Anasayfa / Genel / Reklam Panoları Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

Reklam Panoları Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

 Konu: Reklam panolarının belediye şirketine kiraya verilmesi.

183 sayılı asıl ilamın 1’inci maddesi ile; İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun …’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … A.Ş.’ye (Şirket) kiraya verilmesi; şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak, …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığına ve … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Söz konusu beraat hükmü, Sayıştay Başsavcılığı adına Savcı … tarafından temyiz edilmektedir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Sayıştay Başsavcılığı adına Savcı … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

Daire İlamında özetle; – İdarenin, kamu zararı hesabı kısmında detayları belirtilen reklam panosu kiraya verme işlerini, 2886 sayılı Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, İdarenin kiraya verme işlerinde asıl olan ihale yönteminin kapalı teklif usulü olduğu,

2886 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında kapalı teklif usulünde ilana çıkılması üzerine gerekli şartların sağlanması şartıyla katılımcı sayısı ihaleye olan talebe göre belirleniyorken; aynı Kanunun … nci maddesinde belirtildiği üzere pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınmasının belli bir şekle bağlı olmadığı, ihalelerin, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapıldığı, dolayısı ile kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılmasının, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olduğu,

Bahsi geçen kiraya verme işlerinin üçünde de ihaleye İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket de dâhil olmak üzere üç firmanın çağrıldığı, uygulanan pazarlık usulü sonucunda üç iş için de ihalenin, İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket üzerinde kaldığı,

Şirketin, üç işin de sözleşmesinde yer alan “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiracı alabilir” hükmü doğrultusunda, henüz iş kendisine teslim edilmeden, alt kiracı almak üzere İdarenin onayına başvurduğu, İdarenin vermiş olduğu onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesini, kamu zararı hesap tablosunda gösterildiği üzere ihale bedelinden daha yüksek bedelle alt kiracıya devrettiğinin görüldüğü, dolayısı ile ihalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılmasının kira bedellerinin en azından, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olduğu,

Duruşmacıların ifadelerinden, konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığının anlaşıldığı, ifade edilerek kiralama işleminin açıkça kanuna aykırı olduğunun anlaşıldığı belirtilmiş; mevzuata aykırı ihale sonucunda kiralanan alanların … tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki farkın kamu zararı olarak değerlendirilmediğinden bahisle, … TL. ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

Daire İlamında da vurgulandığı üzere;

– İdarece reklam panosu kiraya verme işlerinin, kapalı teklif usulü ile ihale edilmesi gerektiğini,

– Bahse konu işin 2886 sayılı Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin mevzuata açıkça aykırı olduğunu,

– Kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılmasının, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olduğunu,

– Mevzuata aykırı olarak yapılan işlem kapsamında 3 firma davet edilmiş; ihale, belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki şirket üzerinde kalmış; bu şirkette sözleşmesindeki düzenlemeye istinaden İdarenin onayını alarak işi, daha yüksek bedelle alt yükleniciye devretmiş olduğunu,

– İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması, kira bedellerinin, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olduğunu,

– Belediyenin yükleniciye ihale ettiği kira bedelinin … TL olmasına rağmen, yüklenicinin alt yükleniciye işi % 16 fazlasıyla … TL olarak devrettiğini,

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu vurgulanmış; … inci maddesinin birinci fıkrasında “Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir” denilmiş; (g) bendinde de “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,” hükmüne yer verildiğini,

Madde metnindeki “ Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ibareleri Hâzineye ait olan taşınmazları tarif etmekte olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

…18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında da “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hususunun da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayıldığını,

Tanımdan da anlaşılacağı üzere somut olayda kamu görevlilerinin en azından ihmali hareketinden kaynaklanan mevzuata aykırı eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel olunarak … TL kamu zararı meydana geldiğini, belirterek,

… Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30/05/2019 tarihli ve 183 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün bozulmasını talep etmiştir.

SORUMLULARIN KARŞILAMASI

… Belediye Başkanlığı Yazı İşleri Müdürü … ve Harcama Yetkilisi … tarafından verilen ortak mahiyetteki cevabi dilekçede;

“Sayıştay 5. Dairesinin Karar No: 363 sayılı 07.02.2019 tarihli ve ilam No: 183 sayılı 30.05.2019 tarihli kararının 1. Maddesinde;

“İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … … … A.Ş.’ye ( Şirket) kiraya verdiği; Şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda …18 sayılı Kanunun 71nci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı anlaşılmış olup … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına” dair karar verilmiştir.

Sayıştay 5. Daire Başkanlığı’nın Karar No: 363 sayılı 07.02.2019 tarihli ve ilam No: 183 sayılı 30.05.2019 tarihli kararının 1. maddesi usul ve yasa hükümlerinin uygun olunduğundan onanması gerekmektedir. Şöyle ki;

… Belediye Başkanlığı mülkiyetinde bulunan taşınmazların ve kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar veya belediyenin hüküm ve tasarrufu altında arsa, tretuvar, duvar, cadde ve sokaklarda sürekli kalmak kaydı ile 372 adet Billboard pano kurulması ve işletilmesi işi” … tarih ve … sayılı Belediye Encümen Kararı ile,

… Belediye Başkanlığı mülkiyetinde bulunan taşınmazların ve kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar veya belediyenin hüküm ve tasarrufu altında arsa, tretuvar, duvar, cadde ve sokaklarda sürekli kalmak kaydı ile 2… adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi işi ise … tarih ve … sayılı Belediye Encümen Kararı ile,

2886 Sayılı Devlet İhale Yasası’nın …/g maddesi hükümleri doğrultusunda … A.Ş.’ye ihale edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun l’inci maddesine göre “…, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”. Dolayısıyla belediyelerin gayrimenkullerinin kiraya verilmesi işleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülmektedir. Kanunun “İhale Yetkilisi” başlıklı 3 üncü maddesine göre ise “Bu kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir”. Belediyeler için ita amiri ile kasıt 5393 sayılı Belediye Kanuna göre Belediyenin en üst amiri olan Belediye Başkanıdır.

Kanunun “Şartnameler” başlıklı 7 nci maddesinde ise ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı hususu hüküm altına alındıktan sonra bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar sayılmaktadır. Dolayısıyla belediyelerce kiraya verilecek olan gayrimenkulün ihalesine ilişkin şartname ve varsa ekleri de Belediyenin ilgili birimi – ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü – tarafından hazırlanmaktadır.

Devlet ihale Kanununun “Onay belgesi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir” hükmü yer almaktadır. Yapılacak olan ihalelere ilişkin İhale Onay Belgesi ve kıymet takdir raporu Belediyelerin ilgili birimi -ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü – tarafından hazırlanmakta ve ita amiri durumundaki Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır. Dolayısıyla Belediye Encümeninin ihale usulünü belirleme yetkisi yoktur. İhale usulünü belirleyen onay belgesi Emlak İstimlak Müdürlüğü tarafından hazırlanmakta ve Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır.

Kanunun 13 üncü maddesinde il özel idarelerine ait ihalelerin il daimi encümenince, belediyelere ait ihalelerin ise belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununun 33 üncü maddesine göre Belediye Encümeni belediye başkanının başkanlığında; il belediyelerinde ve nüfusu 100.000’in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği üç üye, mali hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği iki üye olmak üzere yedi kişiden oluşur. Belediye başkanının katılamadığı toplantılarda, belediye başkanının görevlendireceği başkan yardımcısı veya encümen üyesi, encümene başkanlık eder. Buna göre 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale komisyonu 5393 sayılı Belediye Kanununun 33 üncü maddesine istinaden oluşturulmuş belediye encümenidir.

Kanunun “İhale işlem dosyasının düzenlenmesi” başlıklı 15 inci maddesine göre “İhale suretiyle yapılacak işler için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada onay belgesi, varsa tahmin edilen bedele ilişkin hesap tutanağı, şartname ve ekleri, gerekli projeler, ilana ilişkin belge ve gazete nüshaları, sözleşme tasarısı ile saklanmasında yarar görülen diğer belgeler bulunur.” İhale komisyonu yani Belediye encümeni tarafından yapılan ihale sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgelerde bu dosyanın bir parçasını oluşturur.

Tüm bunların yanında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun kapsamında yapılabilecek ihaleler kanunun 35 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre kira da dâhil 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerin;

  1. a) Kapalı teklif,

 

  1. b) Belli istekliler arasında kapalı teklif,

 

  1. c) Açık teklif,

 

  1. d) Pazarlık,

 

  1. e) Yarışma, usulleri ile yapılabileceği görülmektedir.

Belediyelerce yapılacak ihalelerin sayılan bu usullerden hangi ihale usulü ile yapılması gerektiği konusundaki yetki 11 inci madde de yer alan hüküm gereğince onay belgesi düzenlemek sureti ile ihale yetkilisinde olduğu, 13 üncü maddesine göre görevlendirilen ihale komisyonlarının ise idarelerdeki esas görevleri dışında kendilerine verilen bu görev ve sorumluluk nedeniyle ihale yetkilisi tarafından öngörülen ihale usulüne uygun olarak ihaleyi sonuçlandırmakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısı ile 2886 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ihale türünün 35 inci maddesinde sayılan ihale usullerinden hangi usul ile yapılacağına ilişkin tespit kararı ihale yetkilisi durumundaki ita amirinde, yani belediye başkanında bulunmaktadır. İhaleyi gerçekleştirmeye görevlendirilen komisyonların, ihale yetkilisi tarafından yapılması kararlaştırılan ihalenin ve yine onay belgesinde öngörülen ihale usulüne uygun olarak sonuçlandırmakla sorumlu olduğu, bu aşamadan önceki işlemler bakımından ihale komisyonlarının herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Belediye encümeninin görevi sadece ve sadece ihalenin gerçekleştirileceği tarihin tespiti ile ihalenin ihale yetkilisi tarafından belirlenen usulde ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen ilkelerin tesisidir. Kaldı ki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ihale komisyonu sıfatıyla belediye encümenine ihale usulünü belirleme yetkisi de vermemiştir.

Sonuç itibariyle; Emlak İstimlak Müdürlüğünce yürütülen söz konusu iki ihale Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün teklifi ve Başkanlık onayı ile karar verilen (Ek-1) ihale usulü ve Emlak İstimlak Müdürlüğünce hazırlanarak yine ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale dokümanı esas alınarak, benim de görevlendirildiğim komisyon tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısı ile ihale yetkilisi tarafından tercih edilen ihale usulüne bağlı olarak ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen ihalede ben (Hukuk İşleri Müdürü ve Encümen Üyesi) dâhil hiçbir komisyon üyesinin sorumlu tutulamayacağı ekteki sunulan belgelerden de anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılan her iki ihalenin şartnameleri ilgili Müdürlük tarafından hazırlanmış, ihaleye ilişkin usul ve diğer gerekli bilgileri içeren ihale onay belgesi ita amiri olan Belediye Başkanı tarafından belirlenerek onaylanmıştır. Söz Konusu olan Encümen kararlarının alındığı tarihte Hukuk İşleri Müdürü olarak Belediye Encümeninin bir üyesi olmam nedeniyle aynı kanunun 13 üncü maddesine istinaden ihale komisyondaki görevim söz konusu ihalelerin 2886 sayılı Kanunun amir hükümlerine ve ihale onay belgesinde belirlenen usulde yapılmasını sağlamaktır. İhale Onay Belgesinde 2886 Sayılı Devlet İhale Yasası’nın …/g maddesi hükümleri doğrultusunda yapılması uygun görülen her iki ihalede de kanunun amir hükümlerine göre hareket edilmiştir. Bu sebeple her iki ihale de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na ve aynı kanunun 2’nci maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun şekilde yürütülmüş ve ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanması hususundaki temel ilkelerine aykırı hareket edilmemiştir. İçişleri Bakanlığı tarafından 2017 yılı Belediyemizde yapılan denetimlerde söz konusu olayla benzer başka bir olayda ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olduğu gerekçesi ile Belediye Başkanı, Başkan Yardımcısı ve Emlak İstimlak Müdürü hakkında soruşturma izni verilmiş, encümen üyeleri hakkında soruşturma izni verilmemiştir (…) Ek-3. Bu da açıkça ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olduğunu, encümen üyelerinin ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu olmadığını göstermektedir. Bununla birlikte yetki ile sorumluluğun birbirinden ayrılamayacağı hukukun en temel ilkelerinden biridir.

2886 sayılı Yasanın …. maddesinde hangi halde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği düzenlenmiştir, “g” fıkrasında ise;

“…Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” işlemlerinin pazarlıkla yapılabileceği ifade edilmektedir.

Söz konusu yerlere ilişkin daha önce yapılan ihalelerin süresi bittiğinden, o sırada piyasa koşulları ve piyasa dengeleri nedeniyle reklam alanlarının kira bedellerinin gerilemeye başladığı zamanlar olduğundan, daha yüksek fiyatlarla kamu yararı oluşturmak istendiğinden ve reklam panolarının uzun süre boş kalması bedele negatif etki ettiğinden, ihalenin ivedi olarak yapılması gerektiği düşünüldüğünden bahsedilen ihaleler 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun …/g maddesi gereğince pazarlık usulüne göre yapılmıştır.

Belediyelerin 2886 sayılı Yasa’nın …/g maddesini uygulama yetkisi vardır. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. Maddesinde “…Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. Yine 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır…” denildiğinden Belediye taşınmazları devlet malı olarak kabul edilerek, devletin hüküm ve tasarrufunda sayılan yerlere ilişkin uygulanan yasa ve hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmektedir. Bu nedenle … Belediyesinin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan söz konusu olan reklam panolarının devletin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan yerler sayıldığından 2886 sayılı yasanın …/g maddesine göre ihale edilmesi hukuka ve yasaya uygundur. Danıştay kararlarında da 5393 sayılı yasanın 15. Maddesinde belirtilen belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. ( Danıştay 10.Dairesi 2017/3913E, 2018/1204K sayılı kararı)

Belediyeler devletin yerelden hizmetini yürüten birer devlet dairesidir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam ” başlıklı 1 inci maddesinde bu Kanun kapsamında belediyelerin de yer aldığı, idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin aynı kanunun 35 inci maddesinde sayılan ihale yöntemleri ile yapılabileceği, pazarlık usulünün de anılan madde düzenlemesi ile sayılan ihale usulleri arasında yer aldığı görülmektedir. İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşler de bu hususu teyid etmektedir. (İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğü’nün 09.02.2005 tarih ve B0…MAH06…002/80341 sayılı görüşü)

Yapılan ihalelerde açıklık ve rekabet sağlanmıştır.

Pazarlık ihalesi, bu ihalenin gereği olarak asgari teklifin sunulması halinde ihale sürecine devam edilmesi mümkündür. Belediye bütçesine gelir temini amacı ile gerçekleştirilen söz konusu iki ihaleye ilgili Müdürlük tarafından üç firma (… … … A.Ş., … A.Ş. ve … A.Ş.) davet edilmiş ve bu üç firma şartnameyi satın almak suretiyle ihaleye katılım gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla istekliler tarafından da satın alınan, dolayısıyla istekliler tarafından okunduğu ve ihaleye sunulması gereken belgelerin neler olduğunun öğrenildiği kabul edilmiştir, edilmelidir. Kaldı ki, … … … A.Ş. dışında ihaleye davet edilen diğer iki firma da önceki ihaleler üzerine kalmış ve önceki ihalede ihale sürecinin gereklerini yerine getirmiş yüklenici firmalardır.

Söz konusu iki ihalede de istekliler tarafından ihale komisyonuna sunulan belgelerin kontrollerinde … … … A.Ş. dışında kalan diğer iki firma tarafından geçici teminatın yatırılmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla belgeleri eksik olmaları sebebiyle ihale yerinde bulunma imkânı kalmayan istekliler kanunun öngördüğü usulde ve zorunlu olarak ihale komisyonu başkanı tarafından ihaleden çıkarılmıştır. İhale sürecine ilişkin 2886 sayılı Kanunun amir hükümlerinin yerine getirilmesi İhale Komisyonu olan Belediye Encümeninin görevidir. İhalelere belgeleri eksiksiz olan ve ihalelere katılma hakkı kazanan … … … A.Ş. ile devam edilebilmiştir. İstekli tarafından sunulan tekliflerin ihalelerin muammen bedellerinin üzerinde olduğu görülmüştür. Komisyon tarafından ihaleye sunulan tekliflere ilişkin yapılan değerlendirme ile ihale muammen bedelin üzerinde teklif veren isteklinin üzerinde bırakılmıştır.

Yakın zamanlarda belediyemiz sınır komşuları olan ve reklam mecralarının aynı koşulları taşıdığı … ve … Belediyelerinde yapılan ihaleler incelendiğinde, belediyemizin yapmış olduğu ihale bedelleri kamu yararı açısından daha yüksek bedeller içermekte olup, belediye gelirlerine katkı sağlamaktadır.

İdaremizce Belediye Encümen Kararı ile ihale edilen;

– 372 adet Billboard reklam panosu kurulması ve işletilmesi işi aylık …/ay + KDV, yıllık ise …-TL/yıl + KDV bedelle,

– 2… adet raket ve 40 adet megalight reklam panosu kurulması ve işletilmesi işi aylık …-TL/ay + KDV, yıllık ise …-TL/yıl + KDV bedelle ihale edilmiştir.

Oysa ki; aşağıdaki tabloda da açıkça görüleceği üzere benzer konuda 2016 yılında ilçe ve sınır komşumuz … Belediyesi’nde; 400 adet billboard reklam panosu, 30 adet 35m2Tik reklam alanı ile 10 adet 17,5m2Tik reklam alanı ile ilgili yapılan ihale, yıllık …-TL/yıl + KDV bedelle,

Yine ilçe ve sınır komşumuz olan … Belediyesi’nde; 2017 yılında yapılan 10 adet billboard ve 90 adet raket pano ihalesi yıllık …-TL bedelle sonuçlanmıştır.

Belediyesi işin Adı Aylık kira (TL) Yıllık kira (TL)

… Belediyesi 372 adet Billboard reklam panosu kurulması ve işletilmesi … …

… Belediyesi 2… adet raket ve 40 adet megalight reklam panosu kurulması ve işletilmesi … …

… Belediyesi 400 adet billboard reklam panosu, 30 adet 35m2’lik reklam alanı ile

10 adet 17,5m2’lik reklam alanı ihalesi …

… Belediyesi 10 adet billboard ve 90 adet raket pano ihalesi …

İdaremize sınır diğer idarelerce yapılan ihaleler ile karşılaştırıldığında dahi kamu zararından bahsetmek mümkün olmadığı görülmekle birlikte söz konusu olan reklam panolarının kira bedelleri kıymet takdir raporunda da görüleceği üzere önceki ihalelerin üzerinde kira bedeli ile ihale edilmiş ve önceki ihalelerde ihale sonunda yüklenici tarafından konulan reklam panoları sökülerek yüklenici mülkiyetinde kalması söz konusu iken, söz konusu ihalelerde ihale sonunda monte edilen reklam panolarının tamamı belediye mülkiyetine geçecektir (28.06.2016 tarihli sözleşmenin 9. maddesi). Bu durum belediyemizin lehine olup, kamu yararını arttırıcı bir durumdur. Bu nedenle kamu zararından bahsedilmesi mümkün değildir.

Yapılan ihalelerde kamu zararı meydana gelmemiştir.

Kamu zararına ilişkin genel tanım …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yapılmıştır. Anılan madde düzenlenmesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ” olarak tanımlanmış olup, kamu zararının meydana gelmesi için aşağıda yer alan kriterlerin ayrı ayrı veya birlikte meydana gelmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Kamu zararının belirlenmesinde;

  1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

  1. b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

  1. c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

  1. d) İş, mal veya hizmetin rayiç, bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

  1. g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. ” hükmüne yer verilmiştir.

e)

Bilindiği üzere kamu idarelerinin yapacağı bu tür ihalelerde ihaleye çıkılmadan önce; kiralamaya esas unsurun piyasa değerinin tespiti açısından idarece görevlendirilen kişi veya kişilerce piyasa fiyat araştırması yapılır. Muammen bedeli belirlenmiş kiralama ihalelerinde ihale, ihale dokümanında belirtilen yeterlik koşullarını sağlamak üzere en yüksek teklifi sunan istekli üzerinde bırakılır.

Söz konusu ihalelerle ilgili olarak bir başkan olmak üzere 4 üyeden oluşan takdir komisyonu tarafından yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda verilen kararı ile ihale edilecek reklam alanlarının muammen bedellerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Uzmanlarca tespit edilen bedelin Hukuk İşleri Müdürü ve Encümen Üyesi olmam ve konunun uzmanlık alanıma girmemesi nedeniyle tarafımca değerlendirilebilmesi söz konusu değildir. Kaldı ki, başta … Büyükşehir Belediyesi olmak üzere birçok belediye piyasa fiyat araştırması yaparak belirlenen muammen bedeller esas alınmak suretiyle söz konusu kiralama ihaleleri 2886 sayılı Kanunun … inci maddesinin (g) bendine göre yapılmaktadır.

Bahse konu her iki ihalede alman teklifler de değerlendirilmiş, idarece daha önce bu kiralama işi için yapılan piyasa fiyat araştırması ile tespit edilen muammen bedelin üzerinde olduğu da görüldüğünden ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinden bırakılmıştır. Yapılan kiralama ihalesinde, ihale kamuya azami kar sağlayacak en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılmış olup, …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kriterler bakımından herhangi bir kamu zararına sebep olunmamıştır. Yapılan kiralama ihalesine ilişkin olarak ihale ve sözleşme sürecinde; kasıt, kusur veya görevin ihmali soncuna bağlı olarak kamu gelirlerinden artışa engel olma hallerinin oluşmadığı görüldüğünden kamu zararının meydana gelmemiştir.

2886 sayılı Kanuna göre yapılan kiralama ihaleleri için yapılan sözleşmelerde alt kiracı kullanılması mevzuat tarafından yasaklanmamıştır. İhale dokümanında alt kiracı çalıştırılmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı sürece yüklenicileri tarafından alt kiracı çalıştırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bundan dolayı birçok kamu kurumunun ihalelerinde, benzer sözleşme şartları ile ihaleyi alan kiracıya (yükleniciye) alt kiracı kullanabilmesine imkânı sağlanmıştır. Söz konusu kiralama ihalesinde alt kiracı çalıştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, mevzuatın izin verdiği ve anılan sözleşmede bu hususun düzenlenmiş olması nedeniyle yapılan sözleşmeden sonra yüklenicinin söz konusu işte alt kiracı kullanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak alt kiracı çalıştırılıp çalıştırılmayacağı yüklenicinin takdirinde bulunduğu, yüklenici takdirini alt kiracı çalıştırma yönünde kullandığı ve bu hususun idare açısından bir aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Gerek kamu atımlarında ve gerekse gelir getirici faaliyetlerde ihale hukukunun uygun gördüğü bir müessese olan alt yüklenici/alt kiracı çalıştırılmasında önemli olan, işin idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesidir. Bu kapsamda çalıştırılan alt kiracının kar veya zarar etmesinde idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim bu uygulamalarda, kiracı veya alt kiracı kar edebileceği gibi zarar etmesi de mümkündür. Özellikle sözleşme konusu kiralama hizmetleri seyri, piyasanın arz ve talebine paralel olarak şekillenmektedir. Örneğin bugün içerisinde bulunduğumuz ekonomik koşullardan dolayı billboardların ekseriyetle boş olduğu hepimizce bilinmektedir. Nasıl ki bu süreçte üçüncü kişilerce bu kiralamaların yapılamaması karşısında sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının zararından idarenin sorumlu tutulamaz ise talebin yüksek olmasından dolayı bu tür alanlardan sağlanan sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının kazancından da idarenin ihale ile bağlantılı bir beklentisi olamaz.

Söz konusu olayda, tarafım ile ilgili iki ihalede sözleşme fiyatı ile alt kiracı gelirleri mukayese edilerek bulunan … TL’lik fark tamamen piyasanın arz talep dengesinin bir sonucu olarak meydana gelmiştir. Kaldı ki yapılan mukayesede bu farkın kar değil zarar olarak meydana gelmiş olması da mümkün olabilirdi. Zararın meydana gelmesi durumunda yüklenicinin, alt kiracının; meydana gelen zararın ilgili idare tarafından karşılanması talebinin kabul edilemeyeceği gibi, bu kişilerin anılan kiralamadan kaynaklı meydana gelen kazançları üzerinden idarelerin pay alma gibi bir talebinin (gelir vergisi hariç) karşılanması da beklenemez. Yüklenici … A.Ş yaptığı eylem sonucunda kar veya zarar edilebilir, bu durum da tamamen ticari hayatın getirdiği bir sonuçtur. Sözleşme hükümlerinin ifa edilmiş olması nedeniyle tarafların sorumluluklarını yerine getirdiği anlaşılmış olup, sözleşmeden kaynaklı bir kamu zararından bahsedilemeyeceği ortadadır. Anılan sözleşmenin ihale mevzuatı gereği alt kiracılar üzerinden yürütülerek bunların ticari işlemleri üzerinden bir sonuç çıkarılarak kamunun zararından bahsedilemez. Aksi takdirde her muammen bedel ile yüklenici veya alt yüklenici kazancı arasındaki fark kamu zararı olarak değerlendirilecektir ki bu ihale mantığının reddi anlamına gelir.

Söz konu ihale ve sözleşmelerde; kamu zararını tanımlayan …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kriterlerin hiçbir tanesinin oluşmadığı anlaşıldığından temyize konu olan Sayıştay ilamında … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin verilen karara yasa ve usule uygun olup onanması gerekmektedir.

Hiçbir kabul anlamına gelmemekle birlikte, herhalükarda bir kamu zararı oluştuğu düşünülüyor ise ihale usulünü belirleyen onay belgesini hazırlayan ve onaylayanların ve ihale bedelini belirleyen kıymet takdir komisyonundakilerin sorumluluğuna gidilmesi gerekmektedir.

Ayrıca temyiz dilekçesinde Encümen üyeleri gerçekleştirme görevlileri olarak gösterilmektedir. Encümen üyeleri gerçekleştirme görevlisi değildir. Bu nedenle gerçekleştirme görevlileri gibi sorumlu olmaları da mümkün değildir.” denilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi …’ın cevabi dilekçesinde:

“Temyize konu Sayıştay 5. Dairesinin 30.05.2019 tarihli ve 183 sayılı İlamının (1) No’lu maddesinde özetle; “… Belediyesinin 2017 yılı denetimleri sonucunda; idarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulama yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanılarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … A.Ş.’ye kiralanmasında kapalı teklif yerine idarenin yetkisinde olmayan pazarlık usulü ile ihale yapılmasının kanuna aykırı olduğu, ancak ihale sonucunda kiralanan alanların … tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki farkın …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında (kamu zararı oluşmadığı) kamu zararı olarak değerlendirilmediğinden … TL. ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiş, bu karar Sayıştay Başsavcılığınca, Savcı … tarafından kanuna aykırılık nedeni ile temyiz edilmiştir. Temyiz gerekçeleri ve nedenleri temyiz talebinin reddi ile Sayıştay 5. Dairesi İlamının 1. Maddesi Hükmünün Tasdik edilmesi gerekir.

1-Öncelikle belirtmek gerekir ise temyize konu 1. maddede belirtilen üç ihale içerisinde tarafıma sorumluluk yüklenen tek bir ihale olup, o da 20 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi işine ilişkin 14.07.2015 tarihli ihaledir. Dolayısıyla tarafıma isnat ve iddia edilen kamu zararının toplamı ise … TL’dir. Bu durumda temyizde, Savcılık tarafından üç ihalenin birleştirilmesi doğru olmadığı gibi üçünün toplamı … TL olduğu iddia edilen kamu zararının tamamına sebebiyet verildiği gibi bir ifade de doğru değildir. Kaldı ki ortada Temyize konu 5. Daire İlamında da açıkça belirtildiği üzere bir kamu zararı da bulunmamaktadır.

2- Ayrıca, 2017 yılı denetimi ile 2015 ve 2016 yılında gerçekleşmiş ihalelerin denetlenmesi yetki ve görev aşımı olduğu gibi, 2015-2016-2017 yıllarında yapılan her biri bir birinden ayrı ihale konusu içeren ihale işlerinin aralarında bir bağlantı varmış gibi kabul edilmesi ve bunun neticesinde ihalenin bölündüğü gibi gerçekle uzaktan yakından ilgisi olmayan bir iddiada bulunulması da mümkün değildir. Kaldı ki, encümen üyesi olarak sadece 2015 yılındaki bir ihalede bulunmama rağmen encümen üyesi olmadığım 2016 ve 2017 yıllarında yapılan ihalelerle bağlantı kurulması ve sorumluluktan bahsedilmesi de usul ve yasaya ve dahi gerçeklere aykırıdır. Temyiz talep ve nedenleri haksız ve dayanaksız olup reddi ile, 5. Daire İlamının 1. Maddesi Hükmünün Tasdik edilmesi gerekir.

3- Belediyelerin 2886 sayılı yasanın …(/(g) maddesini uygulama yetkisi vardır ve belediye taşınmazları bu madde kapsamına girmektedir.

Belediye Kanunu ile Devlet İhale Kanunu birlikte değerlendirilmelidir.

“Belediye Encümeninin idarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulama yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanılarak ihale yaptığı” iddiası yasal ve hukuki dayanaktan yoksun olup, tamamen hatalı kabul ve yoruma dayanmaktadır.

  1. a) 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında belediye encümeni ihale komisyonu olup, 5393 sayılı Belediye Kanunu “Encümen Toplantısı” başlıklı 35. Maddesinde bu husus zikredilerek “…….. Encümen üye tanı sayısının salt çoğunluğuyla toplanır ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verir. Encümenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca ihale komisyonu olarak yapacağı toplantılarda da bu hüküm geçerlidir. Oyların eşitliği durumunda başkanın bulunduğu taraf çoğunluk sayılır. Çekimser oy kullanılamaz” denilmiştir. Bu madde de getirilen hüküm ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu 14’üncü maddesindeki “ihale komisyonlarının eksiksiz toplanacağı, komisyon kararlarının çoğunlukla alacağına” dair hükmün belediyeler için artık uygulanamayacağı, 5393 sayılı Belediye Kanunu 35. Maddesinin uygulanacağı açıktır. Ancak 2886 sayılı yasanın 14. Maddesi 5393 sayılı yasada getirilen bu hüküm ile değiştirilmemiş sadece belediyeler için kanun kapsamında ihale komisyonu olarak belediye encümenin toplanma ve karar alma yeter sayısı değiştirilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanun kapsamında bulunan belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu madde …/(g) “ Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi” niıı pazarlık usulü ile ihale edilebileceği,

Yine 5393 sayılı Belediye Kanunu “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı madde 15/8. Fıkrasında “Belediye mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünü içermekte ve bu maddenin atıfta bulunduğu 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75. Maddesinde “Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz mallar” dan bahsedilmekte olup, belediye taşınmazları da 5393 sayılı Yasanın 15/8 fıkrası hükmü ile devlet malı olarak kabul edilip devletin hüküm ve tasarrufunda sayılan yerlere ilişkin yasa hükümlerinin bu taşınmazlar hakkında da uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 5393 sayılı Belediye Kanunu 35. Maddesindeki hüküm ile 2886 sayılı Yasanın 14. Maddesi değiştirilmemiş ancak 35. Madde hükmünün uygulanması gerekiyorsa aynı şekilde 5393 sayılı yasanın 15/8fıkrası hükmü ile de 2886 sayılı yasanın …,75 ve ilgili diğer maddeleri değiştirilmemekte ancak uygulamanın 5393 sayılı yasa hükümleri dikkate alınarak yapılması gerektiği, belediye taşınmazlarının da devlet malı olarak kabul edildiği, 5393 sayılı Belediye Kamam hükümleri ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa atıfta bulunularak bu taşınmazlar hakkında 2886 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı dolaysı ile 2886 sayılı Yasanın 5l/(g) maddesinin belediyeleri de kapsadığı, açıkça anlaşılmaktadır. Aksi halin kabulü ise yasal mevzuata aykırı olduğu gibi belediyeler için uygulanması gereken hükümlerin bir kısmının uygulanıp bir kısmının uygulanmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise keyfi bir yaklaşım, hatalı bir yorum ve kabul olacaktır. Temyizde ileri sürülenin aksine belediye taşınmazları hakkında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu madde …/(g) uygulanarak pazarlık usulü ile ihale yapılabilir.

Kaldı ki, Danıştay kararlarında da 5393 sayılı yasanın 15. Maddesinde belirtilen belediye taşınmazlarının devlet malı sayılacağı, 2886 sayılı yasa hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı belirtilmiştir. (Örnek, Danıştay 10. Dairesi 2017/3913E., 2018/1204K. sayılı kararı gibi)

  1. b) 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Kapsam ” başlıklı 1. inci maddesinde bu Kanun kapsamında belediyelerin de yer aldığı, idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine ilişkin ihalelerinin aynı kanunun 35. inci maddesinde sayılan ihale yöntemleri ile yapılabileceği, pazarlık usulünün de anılan madde düzenlemesi ile sayılan ihale usulleri arasında yer aldığı görülmektedir.

Nitekim İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından verilen görüşler de bu hususu teyid etmektedir. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 09.02.2005 tarih ve B0…MAH06…002/80341 sayılı görüşleri buna örnek gösterilebilir.

Yapılan yasal düzenlenmenin gereği olarak yerel yönetimler ile diğer kamu idarelerinin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerinin Kanunun 35. inci maddesinde yer alan ihale usulleri ile yapacağı, anılan yasal düzenlemede belediyelerin bu nitelikteki ihalelerinde pazarlık usulünün kullanmasını engelleyen yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısı ile kiraya verme işlerinin de pazarlık usulü ile ihale edilebileceği, bu usul ile yapılan ihalelerde aksine bir yasal düzenleme yapılmadığı sürece belediyelerin pazarlık usulü ile ihale yapabileceği bu nitelikte ki ihalelere ilişkin belediye yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

4- 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri kapsamında ihale yetkisi (belediye için belediye başkanındadır), ihale konusu iş ve işlemlerin, şartname ve eklerinin hazırlanması ve ihale usulü idarece yapılacaktır.

İdareden kasıt ilgili birim – müdürlük olup ihale komisyonu (belediye için encümen) değildir.

İhale komisyonu olarak belediye encümenin ihale usulünü belirleme yetkisi bulunmamaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu “İhale Yetkilisi” başlıklı 3 üncü maddesi “Bu kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir ”. Belediyeler için ita amiri ile kastedilen ise 5393 sayılı Belediye Kanununun 38 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre Belediyenin en üst amiri olan Belediye Başkanıdır.

2886 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 7. inci maddesinde ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı hususu hüküm altına alındıktan sonra bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar da sayılmaktadır. Dolayısıyla belediyelerce kiraya verilecek olan gayrimenkulün ihalesine ilişkin şartname ve varsa ekleri de Belediyenin ilgili birimi tarafından -idarece- hazırlanmaktadır. Söz konusu birim, Belediyelerin büyüklüğüne göre değişmekle birlikte … Belediyesinde de olduğu gibi birçok belediyede Emlak ve İstimlak Müdürlüğüdür. Yani yasa da açıkça belirtilen idare(ce) olarak belirtilen müdürlüktür.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun “Onay Belgesi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “İhale yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartları, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir” hükmü yer almaktadır. Yani ihale onay belgesi ilgili birim- müdürlükçe (idarece) hazırlanarak ihale yetkilisi / ita amirinin (belediyelerde belediye başkanının) onayına sunulur. Onay belgesinde ihale usulü de belirtilir. Bu hususlar yasa hükmüdür ve açık olup, ihale komisyonu olan belediye encümeninin ihale usulünü belirleme görev ve yetkisi bulunmadığı gibi şartnameyi hazırlama görev ve yetkisi de bulunmamaktadır. Bu yasa hükümleri dikkate alındığında ihale komisyonu olarak belediye encümenin bu hususlar nedeni ile sorumlu tutulması ve kamu zararından bahsedilmesi mümkün değildir. Eğer olayımızda (iddia edildiği gibi) bir kamu zararı söz konusu ise bundan sorumlu olması gerekenler ihale iş ve işlemlerini (ihale onay belgesi, şartname, ihale usulü ve sair) hazırlayan emlak ve istimlak müdürlüğü yetkilileri ile ihale onayı veren ve ihaleyi onaylayan ita amiri olan belediye başkam olup, ihale komisyonu olan belediye encümen üyeleri sorumlu tutulamaz.

İhale komisyonu olarak belediye encümenin ihaleye ilişkin sorumluluğu, ihalenin idarece hazırlanan şartname ve belirlenen usule, ihale onayına göre ihaleyi yapıp(isteklilerin belgelerinin tam olup olmadığı, ihaleye katılmadan yasaklı olacak bir durumun olup olmadığı, ihaleye fesat karıştırılıp karıştırılmadığını kontrol etmek, ihaleyi belirlenen gün ve saatte yapıp) ita amirinin onayına sunarak neticelendirmekten ibarettir. Diğer ihale iş ve işlemleri idarece yapılır.

Devlet İhale Kanununun “İhale işlem dosyasının düzenlenmesi” başlıklı 15 inci maddesine göre “ihale suretiyle yapılacak işler için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada onay belgesi, varsa tahmin edilen bedele ilişkin hesap tutanağı, şartname ve ekleri, gerekli projeler, ilana ilişkin belge ve gazete nüshaları, sözleşme tasarısı ile saklanmasında yarar görülen diğer belgeler bulunur. ” İhale komisyonu yani Belediye encümeni tarafından yapılan ihale sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgeler de bu dosyanın bir parçasını oluşturur. Hal böyleyken ihale komisyonu olarak belediye encümeni üyelerinin görev ve yetkisinde bulunmayan hususlardan sorumlu tutulması da mümkün değildir.

Kaldı ki lehleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından 2017 yılında yapılan … Belediyesi denetimlerinde huzurdaki somu konusu ile aynı-benzer başka bir olayda;

Karar verilmiştir. Bu kararda da açıkça belirtildiği üzere ihale usulünü belirleme, şartnameyi hazırlama ve yapma görev yetki ve sorumluluğu ilgili müdürlük, başkan yardımcısı ve ita amiri olan Belediye Başkanına ait olup belediye encümen üyeleri sorumlu değildir. Belediye encümeni kanunun amir hükümlerine göre ihaleyi yapıp neticelendirmiş olup, usule aykırı bir işlemi olmadığı gibi, kamu zararına da sebebiyet verilmemiştir.

5- Tüm bunların yanında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılabilecek ihaleler Kanunun 35 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre kira da dâhil 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerin;

  1. a) Kapalı teklif.

 

  1. b) Belli istekliler arasında kapalı teklif, e) Açık teklif,

 

  1. d) Pazarlık,

 

  1. e) Yarışma, usulleri ile yapılabileceği görülmektedir.

Belediyelerce yapılacak ihalelerin sayılan bu usullerden hangi ihale usulü ile yapılması gerektiği konusundaki yetki 11 inci maddede yer alan hüküm gereğince onay belgesi düzenlemek sureti ile ihale yetkilisinde olduğu, 13 üncü maddesine göre görevlendirilen ihale komisyonlarının ise idarelerdeki esas görevleri dışında kendilerine verilen bu görev ve sorumluluk nedeniyle ihale yetkilisi tarafından öngörülen ihale usulüne uygun olarak ihaleyi sonuçlandırmakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısı ile 2886 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde öngörülen ihale türünün 35 inci maddesinde sayılan ihale usullerinden hangi usul ile yapılacağına ilişkin tespit kararı ihale yetkilisine aittir. İhale komisyonlarının görevi ise ihalenin ihale onay belgesinde öngörülen usule uygun olarak yapılmasıdır. İhale komisyonlarının ihale usulüne ilişkin herhangi bir görev, yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı açıktır.

“… Belediye Encümen üyeleri (ihale usulüne belirleyen encümen kararları ile ihale kararlarında imzası bulunanlar) … ” şeklindeki ifade ile ihale usulünün belediye encümenince belirlendiği şeklinde bir düşünceye varılmışsa da belediye encümeninin görevi sadece ve sadece ihalenin gerçekleştirileceği tarihin tespiti ile ihalenin ihale yetkilisi tarafından belirlenen usulde gerçekleştirilmek suretiyle ihale süresince 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 2 nci maddesinde belirtilen ilkelerin tesisidir. Kaldı ki, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu ihale komisyonu sıfatıyla belediye encümenine ihale usulünü belirleme yetkisi de vermemiştir.

Sonuç itibariyle; Emlak İstimlak Müdürlüğünce yürütülen söz konusu ihale Emlak ve İstimlak Müdürlüğünün teklifi ve Başkanlık onayı ile karar verilen ihale usulü ve Emlak İstimlak Müdürlüğünce hazırlanarak yine ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale dokümanı esas alınarak, benim de görevlendirildiğim komisyon tarafından gerçekleştirilmiştir. Dolayısı ile ihale yetkilisi tarafından tercih edilen ihale usulüne bağlı olarak ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilen ihalede ihale komisyonu olarak belediye encümeni üyelerinin sorumlu olduğundan bahsedilemez.

6- Yapılan ihale usul ve yasaya uygun olarak yapılmıştır.

  1. a) Pazarlık ihalesinde, bu ihalenin gereği olarak asgari teklifin sunulması halinde ihale sürecine devam edilmesi mümkündür. Belediye bütçesine gelir temini amacı ile gerçekleştirilen söz konusu ihaleye Emlak ve İstimlak Müdürlüğü(İdare) tarafından üç firma (… A.Ş., … San. Tic. Ltd. Şti. ve … Tic. Ltd. Şti.) davet edilmiş ve bu üç firma şartnameyi satın almak suretiyle ihaleye katılım gerçekleştirmiştir. Dolayısıyla istekliler tarafından da satın alınan, dolayısıyla istekliler tarafından okunduğu ve ihaleye sunulması gereken belgelerin neler olduğunun öğrenildiği kabul edilmiştir, edilmelidir. Kaldı ki. … A.Ş. dışında ihaleye davet edilen diğer iki firma da önceki ihaleler üzerine kalmış ve önceki ihalede ihale sürecinin gereklerini yerine getirmiş yüklenici firmalardır.

İhale sürecine ilişkin 2886 sayılı Kanunun amir hükümlerinin yerine getirilmesi İhale Komisyonu olan Belediye Encümeninin görevidir. İhalelere belgeleri eksiksiz olan ve ihalelere katılma hakkı kazanan … A.Ş. nin verdiği teklif yasa kapsamında uygun teklif olduğundan ihale üzerinde kalmış, yine yasa gereği ihaleyi onaylama yetkisi ita amirinde (belediye başkanında) bulunduğundan ihale komisyonu(belediye encümeni) yapılan ihaleyi, onaylayıp onaylamama hususunda bir karar verilmek üzere ita amiri olan belediye başkam onayına sunmuştur.

  1. b) 2886 sayılı Yasa Kapsamında yapılacak ihalelerde şartname idarece (ilgili müdürlükçe) hazırlanacak, ihale komisyonu olan belediye encümeni tarafından 2886 sayılı Yasanın 7. Maddesinde yer alan şartnamelerde zorunlu bulunması gereken hususların olup olmadığı kontrol edilecek, şartnamelerde olması gereken zorunlu hususların eksik olması veya olmaması halinde şartnamenin yasaya uygun olarak düzenlenmesi için İdareye (ilgili müdürlük) geri gönderecektir. Söz konusu ihaleye ilişkin olarak düzenlenen şartnamede yasada belirtilen zorunlu hususlarında yer aldığı görülmektedir. Bu halde ihale komisyonu olarak belediye encümeni tarafından yapılan ihale yasaya uygun yapılmıştır. Ortada ihale komisyonu olarak belediye encümenine ilişilecek bir zarar bulunmamaktadır.

7- Yapılan ihale neticesinde, …18 sayılı Kanun 71 inci kapsamında Kamu Zararı Oluşmamıştır:

Kamu zararına ilişkin genel tanım …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yapılmıştır. Anılan madde düzenlenmesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıl, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanmış olup, kamu zararının meydana gelmesi için aşağıda yer alan kriterlerin ayrı ayrı veya birlikte meydana gelmiş olması koşuluna bağlanmıştır. Kamu zararının belirlenmesinde;

  1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

 

  1. b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması.

 

  1. c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması.

 

  1. d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

 

  1. e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

  1. f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

 

  1. g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. Esas alınır. ” hükmüne yer verilmiştir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinin yapacağı bu tür ihalelerde ihaleye çıkılmadan önce; kiralamaya esas unsurun piyasa değerinin tespiti açısından idarece görevlendirilen kişi veya kişilerce piyasa fiyat araştırması yapılır. Muhammen bedeli belirlenmiş kiralama ihalelerinde ihale, ihale dokümanında belirtilen yeterlik koşullarını sağlamak üzere en yüksek teklifi sunan istekli üzerinde bırakılır.

Söz konusu ihaleyle ilgili olarak muhammen bedel ihale komisyonu olan belediye encümenince belirlenmemişti, belediye encümeninin muhammen bedeli belirleme yetkisi yasal olarak bulunmamaktadır) idarece görevlendirilen bir başkan olmak üzere yeterli üyeden oluşan takdir komisyonu tarafından yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda ihale edilecek reklam alanlarının muhammen bedellerinin tespit/takdir edildiği anlaşılmaktadır. Uzmanlarca tespit edilen bedelin Encümen Üyelerinin uzmanlık alanına girmemesi nedeniyle tarafımızca değerlendirilebilmesi söz konusu değildir. Kaldı ki, başta … Büyükşehir Belediyesi olmak üzere birçok belediye piyasa fiyat araştırması yaparak belirlenen muhammen bedeller esas alınmak suretiyle söz konusu kiralama ihaleleri 2886 sayılı Kanunun … inci maddesinin (g) bendine göre yapılmaktadır.

Bahse konu ihalede alınan teklifler de değerlendirilmiş, idarece daha önce bu kiralama işi için yapılan piyasa fiyat araştırması ile tespit edilen muhammen bedelin üzerinde olduğu da görüldüğünden ihale en yüksek teklifi veren istekli üzerinden bırakılmıştır.

Yapılan kiralama ihalesi de bu kapsamda yapılmış olup, …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde tanımlanan kriterler bakımından herhangi bir kamu zararına sebep olunmamıştır. Yapılan kiralama ihalesine ilişkin olarak ihale ve sözleşme sürecinde; kasıt, kusur veya görevin ihmali soncuna bağlı olarak kamu gelirlerinden artışa engel olma hallerinin oluşmadığı görüldüğünden kamu zararının meydana gelmediği, açıkça ortadadır.

8- Kiralama ihalelerinde alt kiracılığı yasaklayan bir hüküm 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda bulunmamaktadır:

Kiralama ihalelerinde alt kiracılığı yasaklayan bir hüküm 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda bulunmadığı gibi şartnameye bu hükmü koyduran, koyan belediye başkanı ve ilgili müdür olup, 4. maddede zikrettiğimiz gibi ön inceleme raporunda da şartnameye konulan hükümlerden adı geçenlerin sorumlu olacağı da açıkça belirtilmiştir.

  1. a) Bilindiği üzere, 2886 sayılı Kanuna göre yapılan kiralama ihaleleri için yapılan sözleşmelerde alt kiracı kullanılması mevzuat tarafından yasaklanmamıştır. İhale dokümanında alt kiracı çalıştırılmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı sürece yüklenicileri tarafından alt kiracı çalıştırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bundan dolayı birçok kamu kurumunun ihalelerinde, benzer sözleşme şartları ile ihaleyi alan kiracıya (yükleniciye) alt kiracı kullanabilmesi imkânı sağlanmıştır. Söz konusu ihalede İdarece hazırlanan ihale şartnamesinin 17.maddesinde kiracı başkanlık yazılı onayı ile kısmen veya tamamen alt kiracı alabilir hükmü yer almıştır. İhaleden sonra yapılan ihale sözleşmesinde de alt kiracı çalıştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, mevzuatın izin verdiği ve anılan sözleşmede bu hususun düzenlenmiş olması nedeniyle yapılan sözleşmeden sonra yüklenicinin söz konusu işte alt kiracı kullanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak ihale şartnamesi ve sözleşmesinde kiracıya alt kiracı alabileceği yönünde imkân verilmekle birlikte bu husus belediye başkanının yazılı onayına bırakılmıştır. Başkanlıkça uygun görülmediği takdirde alt kiracı alınamayacaktır veya başka bir deyişle başkanlık yazılı onayı ile alt kiracı alınabilecektir. Bu halde ihale komisyonu olan belediye encümeni üyelerinin yapılıp yapılmayacağı belli olmayan, usulüne ve belediye yararına uygun olarak yapılması gerekirken zararına olarak yapılacak olan bir alt kiracılıktan doğabilecek zarardan sorumlu tutulması akıl ve mantığa sığmadığı gibi, sonradan yapılan-yapılacak olan usul ve yasaya aykırı uygulamalardan kaynaklanan zararlardan da hukuken sorumlu tutulamaz.

  1. b) Gerek kamu alımlarında ve gerekse gelir getirici faaliyetlerde ihale hukukunun uygun gördüğü bir müessese olan alt yüklenici/alt kiracı çalıştırılmasında önemli olan, işin idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesidir. Bu kapsamda çalıştırılan alt kiracının kar veya zarar etmesinde idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmaktadır. Nitekim bu uygulamalarda, kiracı veya alt kiracı kar edebileceği gibi zarar etmesi de mümkündür. Özellikle sözleşme konusu kiralama hizmetleri seyri, piyasanın arz ve talebine paralel olarak şekillenmektedir. Örneğin bugün içerisinde bulunduğumuz ekonomik koşullardan dolayı billboardların ekseriyetle boş olduğu hepimizce bilinmektedir. Nasıl ki bu süreçte üçüncü kişilerce bu kiralamaların yapılamaması karşısında sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının zararından idarenin sorumlu tutulamaz ise talebin yüksek olmasından dolayı bu tür alanlardan sağlanan sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının kazancından da idarenin ihale ile bağlantılı bir beklentisi olamaz.

Tarafımın da sorumlu tutulduğu ihalede sözleşme fiyatı ile alt kiracı gelirleri mukayese edilerek bulunan … TL/lik fark tamamen piyasanın arz talep dengesinin bir sonucu olarak meydana gelmiştir. Kaldı ki yapılan mukayesede bu farkın kar değil zarar olarak meydana gelmiş olması da mümkün olabilirdi. Zararın meydana gelmesi durumunda yüklenicinin, alt kiracının; meydana gelen zararın ilgili idare tarafından karşılanması talebinin kabul edilemeyeceği gibi, bu kişilerin yapılan kiralamadan kaynaklı meydana gelen kazançları üzerinden idarelerin pay alma gibi bir talebinin (gelir vergisi hariç) karşılanması da beklenemez.

Sonuç olarak ihalede ve sözleşmede; kamu zararını tanımlayan …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde yer alan kriterlerin hiçbir tanesinin oluşmadığı görüldüğünden kamu zararının meydana geldiğinden bahsedilemez.

İhale sözleşmesinin ihale mevzuatı gereği alt kiracılar üzerinden yürütülerek bunların ticari işlemleri üzerinden bir sonuç çıkarılarak kamunun zararından bahsedilemez. Aksi takdirde her muhammen bedel ile yüklenici veya alt yüklenici kazancı arasındaki fark kamu zararı olarak değerlendirilecektir ki bu ihale mantığına, ihale usul ve esaslarına açıkça aykırı sonuç doğuracağı gibi, bunun kabulü halinde bu tür ihaleler hiçbir şekilde yapılamayacaktır.

  1. c) Bununla birlikte, söz konusu olan ihaleye ait şartnamede “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiraca alabilir” hükmü yer almaktadır. Bu noktada ihaleyi alan kiracı … A.Ş. tarafından alt kiracı çalıştırılabilmesine ilişkin yetki idarenin en üst yönetici ve ita amiri olan belediye başkanına aittir. Bununla birlikte yetki ile sorumluluğun birbirinden ayrılamayacağı hukukun en temel ilkelerinden birisidir. Dolayısıyla ihaleyi alan kiracı tarafından kendisine kiralanan işin alt kiracıya devredilebilmesi belediye başkanının yazılı onayına tabi olması itibariyle henüz işin … A.Ş.’ye teslim edilmeden alt kiracı almak üzere idarenin onayına başvurmasından, idare tarafından verilmiş onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesinin ihale bedelinin daha yüksek bedelle alt kiracıya devredilmesinden doğan zarardan dolayı görevi sadece ihaleyi ihale yetkilisi tarafından belirlenmiş usulde gerçekleştirmek olan belediye encümen üyelerinin sorumlu tutulması yetkiyle sorumluluğun bütünlüğüne ilişin hukukun temel ilkesine aykırıdır.
  2. d) İhale sürecinde yapılan işlemlerin anılan ihaleye ilişkin hazırlanan ihale dokümanı esas alınarak ve yukarıda aktarılan yasal düzenlemeye ve görüşlere uygun şekilde yapıldığı; sözleşme sürecinde kiralanan işin alt kiracıya devrine ilişkin yetkiden doğan sorumluluğu üçüncü kişilere aktarılamayacağı, diğer açıdan kiralanan işin alt kiracıya devrinin önünde engelleyici bir hükmün bulunmaması nedeniyle anılan işin alt yüklenici üzerinden yürütülmesinin mevzuata aykırı olmadığı bundan dolayı zarar meydana geldiğinden bahsedilemeyeceği üçüncü kişiler üzerinden yürüyen söz konusu işe ilişkin ticari işlemler sonucunda meydana gelen kar ve zararın, yapılan sözleşme bağlamında idareyi bağlamadığı, bağlayıcı olanın işin sözleşme tarafları arasında yapılan sözleşme hükümlerine uygun yürütülüp yürütülmediği konusu olup, ki bunun da eksiksiz olarak uygulandığı anlaşıldığından, yukarıda aktarılan mevzuat hükmü, yapılan tespit ve açıklamaların birlikte değerlendirildiğinde tazmini gerektirecek herhangi bir kamu zararının meydan gelmediği kamu zararına sebebiyet verilmediği açıkça anlaşılmaktadır.

9- a) Kaldı ki söz, konusu ihale 2886 sayılı yasanın 36. Maddesi kapsamında kapalı teklif usulü ile yapılmış ve kiracı ihale bedelinden daha fazla bedel ile alt kiracı almış olaydı (ki yasada alt kiracılığı yasaklayan bir hüküm yer almamıştır) kamu zararı doğduğundan söz, edilebilecek miydi? Neye göre zarardan bahsedilmekledir. Nasıl bir tespit yapılacaktı, yoksa usule uyulduğundan bahisle zarar olamadığımı söylenecekti, tüm bu hususlar dahi yasal dayanağı olmadığını, herhangi bir somut tespit içermeyen keyfi beyanlarla kamu zararı doğduğundan bahsedildiğini ortaya koymaktadır.

Yapılan ihale kanuna aykırı olmadığı gibi bir an için kanuna aykırı olduğu kabul edilse dahi kanuna aykırı olma halinin (yetkisi olmayan bir usulün kullanılmasının) tek başına kamu zararı doğurduğundan da söz edilemez. Kaldı ki ihale usulünde hata yapılması kamu zararı ile ifade edilemez. Ortada bir kamu zararı bulunmadığı gibi açıkça belediyeler için yasaklanmayan kanunda belirtilen bir usulün kullanılması kamu zararı olarak değerlendirilemez. Keza ortada ihalesiz olarak belediye taşınmazlarının kiraya verilmesi durumu da bulunmamaktadır.

  1. b) Ayrıca belediye zararına fark doğduğu iddia edilen miktara ayrıca KDV eklenmesi dahi usul ve yasaya aykırıdır. Mevzuatta böyle bir hüküm bulunmamaktadır. Böyle bir zarardan söz edilemez. Kaldı ki ortada aradaki fark + KDV kadar bir zarar olsa bile Sayıştay Denetimine tabi belediye şirketinin bu zarardan sorumlu olması gerekir. Ortada bir zarar varsa (ki bir zarar bulunmamaktadır) bu zararın belediye şirketinden, üst yöneticiden (belediye başkanı) ve İdareden(ilgili müdürlük ve başkan yardımcısından) tazmini gerekir. İhale komisyonu olan belediye encümeni sadece ihaleyi usule uygun yapmak ve neticelendirmekle görevli olup, ihale usulünü (hangi usule göre ihaleye çıkılacağını) belirlemek encümen yetki ve görevinde olmadığı gibi, belediye encümenince ihale, İdarece kararlaştırılan ihale usulüne uygun olarak yapılarak neticelendirilmiştir. Usul ve yasaya uymayan, zoraki yorumlara dayanan temyiz talebi ve nedenlerinin reddi ilam hükmünün tasdiki gerekir.

Netice ve talep: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Sayıştay Cumhuriyet Başsavcılığı, Savcı …’un Temyiz nedenleri ve talebinin reddi ile Sayıştay 5. Dairesinin 30.05.2019 tarihli ve 183 sayılı İlamının 1. maddesi hükmünün tasdikine karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim. “ denilmiştir.

Üst Yönetici … Adına Av. …’IN dilekçesinde;

“1. Ortada bir kamu zararı söz konusu değildir. “Belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarına dair 3 ihalede DİK m…./g usulünün kullanılması suretiyle ihalede rekabetin engellenmesi” iddiasıyla mülkiye müfettişlerince teftiş yapılmış olup, rekabetin engellenmesi iddiası bu yönden soruşturulmaktadır. Lâkin ortada …18 sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu kapsamında bir kamu zararı oluşmadığından Sayıştay tarafından ilişilecek bir husus bulunmamaktadır. Sayıştay 5. Dairesi’nin 183 sayılı ilamı bu yönden usul ve yasaya uygun olup, Sayıştay savcısının temyiz başvurusu reddedilmelidir.

İhalelerde Devlet İhale Kanunu’ndaki usullere aykırılık yapıldığı ve rekabetin sağlanamadığı iddiası, kamu zararının oluştuğuna dair tek başına gerekçe ve delil olamaz. Hiçbir kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ihalenin hatalı usulde yapıldığı ve rekabetin sağlanamadığı ispatlanmış olsa bile, Sayıştay tarafından ilişilecek bir durumun söz konusu olması için bunların yanında ayrıca kamu zararı oluştuğunun da açık bir şekilde delillendirilmiş olması gerekir. Eğer ortada kamu zararı yoksa, salt ihalenin hatalı usulde yapılması ve rekabetin sağlanamaması söz konusuysa, tek başına bu durum Mülkiye Müfettişlerince teftiş edilip 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca soruşturulabilecek bir konudur. Bunun yanında ayrıca Sayıştay tarafından da ilişilecek bir durumun söz konusu olması için ayrıca …18 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararı oluştuğunun da açık bir şekilde delillendirilmiş olması gerekir.

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulu’nun içtihadı kapsamında,

T.C SAYIŞTAY . Sayıştay Temyiz Kurulu Esas:

Karar: 2016/42075

Karar Tarihi: 14.06.2016 (EK-1)

“İçişleri ve Maliye Bakanlıklarına yazılmasına karar verilen konularla ilgili temyiz talebi hk.

1- 215 sayılı ilamın 26. maddesi ile Belediye tarafından yaptırılan kat karşılığı (105 daire + 1 dükkan ve …+ KDV muhammen bedelle 5 yıl süreyle ) yapım işinde, söz konusu işin muhammen bedelinin, geçici ve kesin teminat tutarlarının mevzuatın öngördüğünden daha düşük bedelle belirlenerek tahsil edildikleri, ilgili parasal sınırın üzerinde olmasına rağmen, söz konusu işe ilişkin ilanın diğer Şehirlerde ve Resmi Gazetede yapılmadığı ve İhalesinin kapalı teklif yerine açık teklif usulü ile gerçekleştirildiği, ayrıca mevzuata göre ilgili ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olan bazı personelin ihaleye katıldığından bahsedilerek yapılan yargılama neticesinde,

Muhammen bedelin gerçekçi bir şekilde belirlenmemesi, düzenlenen ihalede 2886 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık olarak açıklık ve rekabetin sağlanamaması ve yine 2886 sayılı kanunda belirtilen ihale yasaklarının açıkça ihlal edilmesi hususlarında gerekli soruşturmanın yayılması için İçişleri Bakanlığına,

Bahse konu işe ilişkin ihale kararı ve sözleşmeden doğan damga vergileri ile bu iş kapsamında gerçekleştirilen teslimlerden doğan katma değer vergilerinin matrahlarının ilgili mevzuat hükümlerine uygun belirlenip belirlenmediğinin tespiti ve gereği için ise Maliye Bakanlığına,

Yine belirtilen diğer işler içinde (A), (B), (C), (D) şıklarında belirtilen tespitler çerçevesinde incelenmek üzere İçişleri ve Maliye Bakanlıklarına bildirilmesinin uygun olacağı anlaşıldığından söz konusu işler ile ilgili olarak da anılan Bakanlıklara Yazılmasına,

Karar verilmiştir.

(İnş. Tek.) temyiz dilekçesinde, yaptığı ayrıntılı açıklamaları neticesinde sonuç olarak; yapılan iş ve işlemlerin yasal mevzuatın öngördüğü şekilde yapıldığını belirterek temyiz taleplerinin kabulü ile, yüksek kurulunuzun incelemeleri sırasında tespit edeceği sair nedenlerle, şahıslarına yönelik verilmiş olan 17.03.2015 tarihli ve 214 Karar sayılı hükmünün kaldırılmasına veya aynı gerekçelerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı karşılama yazısında; “Dairesinin, değerlendirmesini temin bakımından, konunun bazı Bakanlıklara yazılması yolunda karar alındığı görülmektedir.

Söz konusu maddede, Sayıştay yargısı bakımından sorumlu bulunmamaktadır.

Bu nedenle 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin göndermede bulunduğu 52. madde hükmü uyarınca, sorumlular arasında sayılmayan ilgili talebi hakkında yapılacak yoktur.

Arz olunur.” demiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Söz konusu ilamda temyiz dilekçesi gönderen kişinin/kişilerin sorumluluğuna ve herhangi bir miktarın tazminine hükmedilmemiş olduğundan Kurulumuzca Yapılacak İşlem Bulunmadığına, oybirliğiyle,” şeklinde karar verilmek suretiyle, Devlet İhale Kanunu’na aykırı usulle yapılan her ihalede otomatik olarak kamu zararının oluştuğu kanısının hatalı olduğu, usule aykırılığın ve rekabetin oluşmamasının kamu zararı oluşturmadığı durumlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 4483 sayılı Kanun kapsamında teftiş yapılması için sadece İçişleri Bakanlığı’na ihbarla yetinileceği yönünde hüküm tesis etmiştir.

Sayıştay Temyiz Kurulu’nun aynı yöndeki 2016 / 42076 (EK-2), 2016/42077 (EK-3), 2016 / 42078 (EK 4), 2016 / 42079 (EK-5), 2016 / 42080 (EK-6) sayılı kararları dilekçem ekinde arz edilmiştir.

…18 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı şu şekilde tanımlanmıştır:

Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

  1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

  1. b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

  1. c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

  1. d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

 

  1. f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

 

  1. g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.”

İlam konusu olayda, … … Belediyesi tarafından, idarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun …’nci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak düzenlenen üç farklı ihalede, öncelikle mevzuatın öngördüğü muhammen bedelin tespiti için gerekli çalışmalar yapılmış, ihaleye 3 istekli davet edilmiş ve ihale bu isteklilerden en yüksek teklifi verende bırakılmıştır. Her ne kadar Sayıştay denetçileri ve Sayıştay savcısı tarafından, söz konusu ihalelerin m…./g’de düzenlenen pazarlık usulüyle yapılmasının usule aykırı olduğu ve rekabetin sağlanamadığı, pazarlık usulüyle değil, kapalı teklif usulü yapılsaydı daha fazla katılımcının ihaleye katılacağı ve daha yüksek tekliflerin gelebileceği iddia edilse bile, … Belediyesi’nin bu ihaleleri hem önceki dönemlerde ihale ettiği bedellerin hem de komşu ilçelerdeki aynı ihaleye dair ihale bedellerinin katbekat üzerinde bir bedelle ihale etmiş olması karşısında, Sayıştay denetçilerinin ve Sayıştay savcısının kamu zararının oluştuğu iddiası afaki kalmaktadır.

Aşağıdaki tabloda da açıkça görüleceği üzere, benzer konuda 2016 yılında ilçe ve sınır komşumuz … Belediyesi’nde; 400 adet billboard reklam panosu, 30 adet 35m2’lik reklam alanı ile 10 adet I7,5m2’lik reklam alanı ile ilgili yapılan ihale, yıllık …-TL/yıl+KDV bedelle,

Yine ilçe ve sınır komşumuz olan … Belediyesi’nde; 2017 yılında yapılan 10 adet billboard ve 90 adet raket pano ihalesi yıllık …-TL bedelle sonuçlanmıştır. Bu hususlar Sayıştay Dairesi’ne arz ettiğimiz savunmamızın eklerinde sunduğumuz delillerle ispat edilmiştir.

…..

Yukarıdaki tablodan da açıkça anlaşılacağı üzere bu durumda kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Dava konusu olan reklam panolarının kira bedelleri kıymet takdir raporunda da açıkça görüleceği üzere emsallerinden çok yüksek rakam bedelle ye önceki ihalelerin üzerinde kira bedeliyle ihale edilmiştir.

Görüldüğü üzere, Sayıştay denetçileri …18 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesi kapsamında bir kamu zararım ispat etmemişlerdir. İddia, sadece hatalı usulle ihale yapılması ve açıklık ile rekabetin sağlanamaması sebebiyle kamu zararının meydana geldiği yönündedir. Hâlbuki bu şekildeki denetçi tespitlerinin hatalı olduğu yukarıda açıklanmış ve Sayıştay Temyiz Kurulu emsal kararlarıyla ispatlanmıştır. Eğer ortada kamu zararı yoksa, salt ihalenin hatalı usulde yapılması ve rekabetin sağlanamaması söz konusuysa, tek başına bu durum Mülkiye Müfettişlerince teftiş edilip 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri uyarınca soruşturulabilecek bir konudur. Bunun yanında ayrıca Sayıştay tarafından da ilişilecek bir durumun söz konusu olması için ayrıca …18 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlanan kamu zararı oluştuğunun da açık bir şekilde delillendirilmiş olması gerekir. O halde, kamu zararını …18 sayılı Kanunun 71. maddesine uygun bir şekilde ispatlayamayan Sayıştay denetçilerinin tazmin talebi usul ve yasaya aykırıdır.

Ayrıca, yukarıda tabloda ispatlanan husus, … Belediyesinin …’a ihale ettiği bedellerin rayiç bedellerin katbekat üzerinde olduğu yönündedir. …’ın alt yüklenici firmaya …-TL kadar daha yüksek bedelle kiraya vermesi sonucu ortaya çıkan …-TL miktarındaki fark, yine bir kamu kaynağı olarak belediyenin bağlı ortaklığı olan …’a kazandırılmıştır. Sayıştay denetçileri tarafından kamu zararı olarak sunulan …-TL miktarındaki fark, zaten yine kamuya mal olmuştur. Belediye rayiç bedelin katbekat üzerinde bağlı ortaklığa ihale ederek yüksek bir ihale bedeliyle ihale ettiği gibi, ayrıca bağlı ortaklığın alt yükleniciye …-TL miktar daha yüksek bedelle kiralaması sonucu …-TL miktarındaki fark yine bağlı ortaklığa yani kamuya kazandırılmıştır. Burada kamu zararından söz etmek mümkün değildir.

Kamu zararının oluşması için bağlı ortaklık …’ın alt yükleniciye …-TL daha az miktarda bir kiralama bedeline ihale etmesi gerekirdi. Belediyeden aldığı ihaleyi daha az miktarda bir ihale bedeline, belediyenin ihalesine katılmayan bir firmaya kiraya vermesi durumunda bağlı ortaklık ve dolaylı olarak belediye, kamunun …-TL zarar etmesine sebep olabilecekti. Hâlbuki burada alt yükleniciye …-TL miktar daha yüksek bir bedelle kiraya verilmesi söz konusudur. Bu sebeple, kamu zararından söz etmek mümkün olmadığı gibi, hem belediye bu işi (tabloda görüldüğü üzere) rayiç bedelin katbekat üzerinde ihale ederek başarıyla kamunun büyük kazanç sağlamasını sağlamış, akabinde bağlı ortaklığın daha yüksek bedelle alt yükleniciye kiraya vermesi sağlanarak yine kamunun kazanç sağlamasına sebep olunmuştur.

Nitekim Sayıştay 5. Dairesi, temyiz konusu 183 sayılı ilamında;

“Yapılan mevzuata aykırı ihale sonucunda kiralanan alanların … tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki fark ise kamu zararı olarak değerlendirilmemiştir.”

şeklinde hüküm tesis etmiştir. Sayıştay 5. Dairesinin bu kararı usul ve yasaya uygun olup, bu ilama karşı Sayıştay savcısının temyiz talebi reddedilmelidir.

Sayıştay 5. Dairesi, 1 sıra numaralı ilam yönünden yukarıda arz edilen Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarına şu yönden uygun bir karar vermiştir: kamu zararı söz konusu olmadığı için, sadece İçişleri Bakanlığı’na 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 4483 sayılı Kanun kapsamında teftiş yapılması için ihbar yapılıp yapılmaması hususu değerlendirilmiş, lâkin Sayıştay 5. Dairesinde yapılan duruşmada tarafımızca bu konunun Mülkiye Müfettişliği tarafından teftiş konusu yapıldığı hususu bildirildiği için ihbar yapılmasına da gerek olmadığına karar verilerek usul ve yasaya uygun bir hüküm tesis edilmiştir. Sayıştay 5. Dairesi’nin,

“Yapılan incelemede, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2882 sayılı Devlet İhale Kanununun 5İ inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulanma yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … … Belediyesi işletmecilik San ve Tic AŞ’ye kiralanması işleminin açıkça kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, duruşmacıların ifadelerinden konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır. Yapılan mevzuata aykırı ihale sonucunda kiralanan alanların … tarafından başka bir şirkete devredilmesi işlemi sonucu ortaya çıkan kiralama bedelleri arasındaki fark ise kamu zararı olarak değerlendirilmemiştir.” şeklindeki kararı usul ve yasaya uygun bir karar olup, Sayıştay savcısının usul ve yasaya aykırı temyiz talebinin reddedilmesini talep ederiz.

  1. Kaldı ki, Devlet İhale Kanunu hükümleri gereğince belediyelerin pazarlık usulü yöntemi kullanmasını kısıtlayıcı tek bir madde veya unsur bulunmamaktadır. Velev ki, belediyelerin pazarlık usulü ihale edemeyeceği düzenlenmiş olsun, bu ihalelerde pazarlık usulünün kullanılmasına dair müvekkilimin bir dahli bulunmamaktadır.

Kiralama ihalesinin 2886 sayılı Kanun’un …. maddesinin g bendine göre yapılmasında herhangi bir kamu zararı kastı bulunmadığı gibi, Belediyeler tarafından 2886 sayılı Kanun’un …. maddesinin g bendi kullanılarak ihaleye çıkılmasını kısıtlayan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Nitekim …/g pazarlık usulü ile kiralama yöntemi başta … Büyükşehir Belediyesi, … Büyükşehir Belediyesi, … Büyükşehir Belediyesi, … Büyükşehir Belediyesi, … … Belediyesi, … … Belediyesi, … Büyükşehir Belediyesi, … Büyükşehir Belediyesi, … Belediyesi, … Belediyesi ve daha pek çok belediye başkanlıklarınca sık kullanılan bir yöntem olup ihale sürecinde emsal olarak alınmış, tüm bu belediyelerin kiralama örnekleri bizzat internetten indirilerek örnek alınarak incelenmiş ve savunmamız ekinde de Sayıştay Raporları Başkanlığınıza sunulmuştur.

2886 Sayılı DİK …/f maddelerinde gerekli şartlar açıkça belirtilmiştir:

“Pazarlık usulüyle yapılacak işler:

Madde … – Aşağıda yazılı işlerin ihalesi, pazarlık usulüyle yapılabilir;

  1. a) Yer, özellik (askeri birliklerin kuruluş özellikleri dahil) ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen, bu Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen işler,

 

  1. b) Silahlı Kuvvetlerin manevra ve planlı tatbikatları ile sıkıyönetim faaliyetlerinin gerektirdiği ve acele olarak temini zorunlu her türlü ihtiyaçları; Silahlı Kuvvetler için Genelkurmay Başkanlığınca, güvenlik kuvvetleri için İçişleri Bakanlığınca tespit edilecek özel durumlardaki her türlü ihtiyaçları ve taşıma işleri,

 

  1. c) (Değişik : 2/3/1984 – 2990/8 md.) Önceden düşünülmesi mümkün olmayan ani ve beklenmeyen olayların ortaya çıkması üzerine acele olarak yapılması gerekip, kapalı veya açık teklif usulünün uygulanmasına yeterli süre bulunmayan işler; diğer ihale usulleriyle temin edilemeyeceği açıkça belli olan işler; bilgisayar alımı, kiralanması, bakım ve onanını; her çeşit araç ve gerecin yetkili servislerine yaptırılacak periyodik bakım ve onarımları; yedek parça ve lastik alımları,

 

  1. d) 29 uncu maddeye göre ihalenin yapılmaması veya sözleşmenin bozulması nedeniyle, yeniden yapılacak ihalelerin sonuçlandırılmasına kadar geçecek süre içindeki ihtiyaç maddelerinin alımı,

 

  1. e) 43 üncü ve 49 uncu maddeler uyarınca, pazarlık usulüyle sonuçlandırılacak işler,

 

  1. f) İdarelerin, müştereken veya iştirak halinde sahibi bulundukları taşınmaz mallardaki paylarının paydaşlara kiraya verilmesi,

 

  1. g) Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,

 

  1. h) (Değişik: 3/7/2003-4916/20 md.) Hâzinenin veya Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün mülkiyetinde veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdeki baraj, dalyan, voli yerleri, göller, havuzlar, nehirler ve nehir ağızlarındaki av yerleri ile deniz ve iç sularda belirlenmiş yerlerdeki su ürünleri üretim hakkının, 22.3.1971 tarihli ve 1380 sayılı Su Ürünleri Kanununa göre il özel idarelerince kiraya verilmesi,

 

  1. i) Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,

 

  1. j) Para, tahvil, senet, pul, altın, gümüş, mücevher gibi kıymetlerle, güzel sanatlarla ilgili veya tarihi değeri bulunan eşyanın özel ambalaj, koruma, sigorta ve taşıma işleri,

 

  1. k) Çabuk bozulan, saklanması tehlikeli olan, saklama giderleri değerine veya beklemeden doğacak yararına oranla yüksek bulunan malların satımı,

 

  1. l) Tek kişi veya firma elinde bulunan taşınır mal, hak ve hizmetlerle, belirli taşınmaz malların alımı veya kiralanması,

 

  1. m) Ordu binek ve yük hayvanları ile damızlık olarak veya aşı, serum üretmek veya kontrol ve araştırma işlerinde kullanılmak üzere hayvan alımı,

 

  1. n) Milli Güvenlik nedeniyle gizli tutulması zorunluluğu Bakanlar Kurulunca kabul edilen işler,

 

  1. o) Hâzineye mal edilmiş batık gemiler ile denize düşmüş malların çıkarılması,

 

  1. p) (Değişik: 2/3/1984 – 2990/8 md.) Özellikleri nedeniyle yabancı ülkelerden sağlanması zorunlu olan her türlü alım, kiralama, onarım, yaptırma, keşfettirme, montaj, sigorta, taşıma ve hizmet işleri, (a), (b), (c), (d), (i), (l) ve (p) bendlerinde yazılı işler için şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılması zorunlu değildir. (i), (l) ve (p) bendlerinde yazılı işlerde Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınır.

Yukarıda da tüm maddeleri ile açıkça ileri sürmüş olduğumuz ilgili kanun maddesi hükümleri gereği belediyelerin bu yöntemi kullanmasını kısıtlayıcı tek bir madde veya unsur bulunmamaktadır. Anılan yasal düzenlemeden yukarıda da açıkça görüldüğü üzere kiraya verme islerinin de pazarlık usulü ihale edilebileceği bu usul ile yapılan ihalelerde aksine bir yasal düzenleme yapılmadığı sürece belediyelerin pazarlık usulü ile ihale yapabileceği bu nitelikteki ihalelere ilişkin belediye yetkisinin bulunduğu ve pek çok belediye tarafından da bu ihale usulünün kullanıldığı aşikârdır.

İlgili kanun maddesi, yapılan 20 adet megaligt panoların işletilmesi işi ve 2… adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi ihaleleri işini açıkça; … İlçesi’nin Türkiye’nin en gözde ilçesi olması ve en değerli reklam mecralarını barındırması dolayısı ile ‘kullanışlarının özelliği’ kapsamına dahil etmiş, elde edilecek geliri ile … A.Ş.’ye ziyadesi ile … Belediyesi iştirakine ‘yararlı olması’ kapsamına dahil etmiş ve elde edilecek kira geliri ile bir an önce kar sağlamaya başlaması nedeniyle de ‘ivediliği nedeniyle’ unsuruna dahil etmiştir, kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, vb. unsurlar dolayısı ile bu hüküm kapsamına dahil olabilir nitelikte kılmıştır.

2886 sayılı Yasa’nın …/g maddesi devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanmasını mümkün kılmaktadır.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesi “Belediye mallarına karşı suç işleyenler devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. Yine; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünü haiz olduğundan Belediye taşınmazlarının da devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle … Belediyesinin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan söz konusu olan reklam panolarının devletin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan yerler sayıldığından 2886 sayılı yasanın …/g maddesine göre ihale edilmesi usulen ve alenen hukuka uygundur.

1-Yapılan ihalede açıklık ve rekabet sağlanmıştır:

  1. … g maddesi diğer belediyeler örnek alınarak uygulanmıştır:

 

  1. İhaleyi alan yüklenicinin alt kiracı kullanması mevzuata uygundur, İhaleyi alan yüklenicinin daha yüksek bedelle alt kiracı bulabilmesi piyasa koşulları gereği normaldir;

Diğer kamu kuramlarında olduğu gibi Belediyeler de devletin yerelden hizmetini yürüten idari bir organıdır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde bu Kanun kapsamında belediyelerin de yer aldığı, idarelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine İlişkin ihalelerinin aynı kanunun 35. maddesinde sayılan ihale yöntemleri ile yapılabileceği, pazarlık usulünün de anılan madde düzenlemesi ile sayılan ihale usulleri arasında yer aldığı görülmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75. maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır…” denildiğinden Belediye taşınmazlarının da devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle … Belediyesinin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan söz konusu olan reklam panolarının devletin mülkiyetinde, hüküm ve tasarrufunda bulunan yerler sayıldığından 2886 sayılı yasanın …/g göre ihale edilmesi usulen ve alenen hukuka uygundur.

5393 sayılı belediye kanunun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesi ile 2886 sayılı kanunun kapsam başlıklı 1. maddesi ile aynı Kanunun 35. maddesinde; belediyelerin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlarının pazarlık ihalesi ile kiralamaya verilemeyeceğine ilişkin yapılmış yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine bu nitelikteki ihalelerin pazarlık usulünün de içinde yer aldığı 35. maddesinde sayılan ihale usulleri yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Yapılan yasal düzenlenmenin gereği olarak yerel yönetim idareleri ile diğer kamu idarelerinin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların kiraya verilmesine ilişkin ihalelerinin Kanunun 35.maddesinde yer alan ihale usulleri ile yapacağı, anılan yasal düzenlemede belediyelerin bu nitelikteki ihalelerinde pazarlık usulünün kullanmasını engelleyen yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısı ile kiraya verme işlerinin de pazarlık usulü ihale edilebileceği bu usul ile yapılan ihalelerde aksine bir yasal düzenleme yapılmadığı sürece belediyelerin pazarlık usulü ile ihale yapabileceği bu nitelikteki ihalelere ilişkin belediye yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca. 2886 sayılı Kanun’a göre yapılan kiralama ihaleleri için yapılan sözleşmelerde alt kiracı kullanılması mevzuat tarafından yasaklanmamıştır. İhale dokümanında alt kiracı çalıştırılmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı sürece yüklenicileri tarafından alt kiracı çalıştırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Birçok kamu kurumu ihalelerinde benzer sözleşme şartlarıyla ihaleyi alan kiracıya alt kiracı kullanabilmesi olanağı sağlanmıştır. Dolayısıyla; mevzuatın cevaz verdiği alt kiracı uygulaması nedeniyle bir kamu zararı oluştuğu iddiası doğru değildir. Şöyle ki; söz konusu kiralama ihalesinde alt kiracı çalıştırılabileceğine ilişkin düzenlemenin bulunduğu, mevzuatın izin verdiği ve anılan sözleşmede bu hususun düzenlenmiş olması nedeniyle yapılan sözleşmeden sonra yüklenicinin söz konusu işte alt kiracı kullanabileceği anlaşılmaktadır. Ancak alt kiracı çalıştırılıp çalıştırılmayacağı yüklenicinin takdirinde bulunduğu, yüklenici takdirini alt kiracı çalıştırma yönünde kullandığı ve bu hususun idare açısından bir aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Gerek kamu almalarında ve gerekse gelir getirici faaliyetlerde ihale hukukunun uygun gördüğü bir müessese olan alt yüklenici/alt kiracı çalıştırılmasında önemli olan, işin idare ile yüklenici arasında yapılan sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülmesidir. Bu kapsamda çalıştırılan alt kiracının kar veya zarar etmesinde idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Nitekim bu uygulamalarda, kiracı veya alt kiracı kar edebileceği gibi zarar etmesi de mümkündür. Özellikle sözleşme konusu kiralama hizmetleri seyri, piyasanın arz ve talebine paralel olarak şekillenmektedir. Örneğin; bugün içerisinde bulunduğumuz ekonomik koşullardan dolayı billboardların ekseriyetle boş olduğu hepimizce bilinmektedir. Nasıl ki bu süreçte üçüncü kişilerce bu kiralamaların yapılamaması karşısında sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının zararından idarenin sorumlu tutulamaz ise talebin yüksek olmasından dolayı bu tür alanlardan sağlanan sözleşmeye taraf kiracı veya alt kiracının kazancından da idarenin ihale ile bağlantılı bir beklentisi olamaz. Sözleşme fiyatı ile alt kiracı gelirleri mukayese edilerek bulunan … TL fark tamamen piyasanın arz talep dengesinin bir sonucu olarak meydana gelmiştir.

Yapılan mukayesede bu fark kar değil zarar olarak meydana gelebilirdi. Zararın meydana gelmesi durumunda yüklenicinin, alt kiracının; meydana gelen zararın ilgili idare tarafından karşılanması talebinin kabul edilemeyeceği gibi, bu kişilerin anılan kiralamadan kaynaklı meydana gelen kazançları üzerinden idarelerin pay alma gibi bir talebinin (gelir vergisi hariç) karşılanması da beklenemez.

Sonuç olarak ihalede ve sözleşmede; kamu zararını tanımlayan …18 sayılı Kanun’un 71. maddesinde yer alan kriterlerin hiçbir tanesinin oluşmadığı açık olup kamu zararının meydana geldiğinden bahisle yapılan sorguda yer alan iddia doğru değildir.

…18 sayılı Kanun’un 71. Maddesi; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanmış olup, kamu zararının meydana gelmesi için aşağıda yer alan kriterlerin ayrı ayrı veya birlikte meydana gelmiş olması koşuluna bağlanmıştır.

‘’Kamu zararının belirlenmesinde;

  1. a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

 

  1. b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

 

  1. c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

 

  1. d) İş, mal veya hizmetin rayiç, bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

 

  1. e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, g) Mevzuatında ön görülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır. ” hükmüne yer verilmiştir.

Bilindiği üzere bir kamu idarelerinin yapacağı bu tür ihalelerde ihaleye çıkılmadan önce; kiralamaya esas unsurun piyasa değerinin tespiti açısından idarece görevlendirilen kişi veya kişilerce piyasa fiyat araştırması yapılır. Muammen bedeli belirlenmiş kiralama ihalelerinde ihale, ihale dokümanında belirtilen yeterlik koşullarını sağlamak üzere en yüksek teklifi sunan istekli üzerinde bırakılır.

Söz konusu ihaleyle ilgili olarak bir başkan olmak üzere 4 üyeden oluşan takdir komisyonu tarafından yapılan piyasa fiyat araştırması sonucunda verilen kararı ile ihale edilecek reklam alanlarının muammen bedellerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Anılan ihalede alınan teklifler değerlendirilerek ihale, idarece daha önce bu kiralama işi yapılan piyasa fiyat araştırması ile tespit edilen muammen bedelin üzerinde olmak üzere en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılmıştır.

Yapılan kiralama ihalesinde, ihale kamuya azami kar sağlayacak en yüksek teklifi veren istekli üzerinde bırakılmış olup, …18 sayılı Kanun’un 71. maddesinde tanımlanan kriterler bakımından herhangi bir kamu zararına sebep olunmamıştır. Yapılan kiralama ihalesine ilişkin olarak ihale ve sözleşme sürecinde; kasıt, kusur veya görevin ihmali soncuna bağlı olarak kamu gelirlerinden artışa engel olma hallerinin oluşmadığı görüldüğünden kamu zararının meydana gelmediği, dolayısı ile söz konusu sorguda kamu zararına sebebiyet verildiği yönünde yapılan sorgunun hakkaniyet ölçüleri ile örtüşmediği değerlendirilmektedir.

İlgili … A.Ş. ve alt yüklenici tarafından sözleşme hükümlerinin ifa edilmiş olması nedeniyle tarafların sorumluluklarını yerine getirdiği anlaşılmış olup, sözleşmeden kaynaklı bir kamu zararından bahsedilemeyeceği ortadadır. Anılan sözleşmenin ihale mevzuatı gereği alt kiracılar üzerinden yürütülerek, bunların ticari işlemleri üzerinden bir sonuç çıkartılarak kamunun zararının oluştuğu kurgusundan bahsedilemez. Aksi takdirde her muhammen bedel ile yüklenici veya alt yüklenici kazancı arasındaki fark kamu zararı olarak değerlendirilecektir ki bu ihale mantığının reddi anlamına gelir.

Bilindiği üzere, yüklenici … A.Ş. aynı zamanda özel hukuk tüzelkişisi olup piyasa koşullarında faaliyette bulunmaktadır. Bu durumda, bazı piyasa koşullarına bağlı riskleri göze alıp fiyatlandırmada belediyemizden farklı koşulları sağlaması olağan görülmelidir. Kaldı ki; bu durum tamamen ticari ilişkilere bağlı olup bu durumda … A.Ş. var olan durumdan kar da edebilir zarar da edebilir. Başka bir deyişle; … A.Ş. belli bir ticari zarar riskini göze alarak böyle bir aksiyonda bulunmuştur.

… Belediyesi tarafından gerçekleştirilen bilboard, pano, megalight pano, raket pano, konulması ve işletilmesi işleri ile ilgili 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen 3 ayrı ihalede kapalı teklif usulü uygulandığı halde; 20 adet megaligt panoların işletilmesi işi için 14.07.2015 tarihli ve 141 sayılı, 2… adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması ve işletilmesi işi ve 372 adet Billboard pano kurulması ve işletilmesi işi için … tarihli ve … sayılı belediye encümen kararıyla gerçekleştirilen üç ihale öncesinde başkanlık oluru alınmak suretiyle ihaleye çıkılmıştır.

… Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tarafından … tarihinde şahsıma da tebliğ edilmiş olan … sayılı İmza Yetkileri Devri’ne göre; 2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen 1- Bina kiralama, satış ve intifa hakkı tesisi, 2- Arsa kiralama ve satış işlemleri, 3- Belediye taşınmazları hakkında 2886 DİK kapsamında yapılacak işlemlerin yazışmaları, encümene sevk talebi, tapu ve noter işlemlerinin sonuçlandırılmasına dair işlemlere ait onaylar … Belediye Başkanı tarafından imzalanır.

Müvekkilin onay imzası dışında süreç boyunca gelişen, ihale komisyonunda kimlerin olacağı, ihalenin hangi kanun veya mevzuat hükümlerine göre yapılacağı, muhammen bedelin kaç TL olduğu, komisyonlarda tek tek kimlerin yer aldığı, teklif veren firmalar, ihalenin yapılış şekli vb tüm unsurlarda hiçbir dahlim ve bilgim yoktur, keza; hiçbir dahlim olmaması için bahsi geçen ilgili komisyonlar kurulmuştur veya yetkiler dağıtılmıştır. İmza Yetkileri Devri, ilgili diğer mevzuat hükümleri ve yönetmeliklerce de açık bir şekilde dağılan hem yetki devrini hem de ifa edecekleri görevlerin bizzat usul ve tanımını açıkça ortaya koymaktadır.

Ayrıca, belirtmek isteriz ki; müvekkilim, makamının da getirdiği yoğun mesai temposu dolayısıyla tek tek ihale maddelerini incelemekle değil, adı geçen mülklerin kamuya en yararlı olacak şekilde kiraya verilmesi ile mükelleftir. Kaldı ki; ihale teknik şartnamesini hazırlamak üzere uzman ilgili birim müdürlükleri ve teknik personelin de dâhil olduğu hatta bu komisyonu denetlemesi amacıyla Meclis Üyelerinin de içerisinde olduğu bir komisyon kurulmuştur.

Kanunun “Şartnameler” başlıklı 7. maddesinde ise ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı hususu hüküm altına alındıktan sonra bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak gösterilmesi zorunlu hususlar sayılmaktadır. Dolayısıyla belediyelerce kiraya verilecek olan gayrimenkulün ihalesine ilişkin şartname ve varsa ekleri de Belediyenin ilgili birimi – ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü – tarafından hazırlanmaktadır.

Devlet İhale Kanununun “Onay belgesi” başlıklı 11 inci maddesinin birinci fıkrasında “İhalesi yapılacak her iş için bir onay belgesi hazırlanır. Onay belgesinde, ihale konusu olan işin nevi, niteliği, miktarı, varsa proje numarası, tahmin edilen bedeli, kullanılabilir ödenek tutarı, avans ve fiyat farkı verilecekse şartlan, ihalede uygulanacak usul, yapılacaksa ilanın şekli ve adedi, alınacaksa geçici teminat miktarı belirtilir” hükmü yer almaktadır. Yapılacak olan ihalelere ilişkin İhale Onay Belgesi ve kıymet takdir raporu Belediyelerin ilgili birimi – ki bu Belediyemizde Emlak ve İstimlak Müdürlüğü – tarafından hazırlanmakta ve ita amiri durumundaki Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır. Dolayısıyla Belediye Encümeninin ihale usulünü belirleme yetkisi yoktur. İhale usulünü belirleyen onay belgesi Emlak İstimlak Müdürlüğü tarafından hazırlanmakta ve Belediye Başkanı tarafından onaylanmaktadır.

Kanunun 13 üncü maddesinde il özel idarelerin ait ihalelerin il daimi encümenince, belediyelere ait ihalelerin ise belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği hüküm altına alınmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununun 33 üncü maddesine göre Belediye Encümeni belediye başkanının başkanlığında; il belediyelerinde ve nüfusu 100.000’ in üzerindeki belediyelerde, belediye meclisinin her yıl kendi üyeleri arasından bir yıl için gizli oyla seçeceği üç üye, mali hizmetler birim amiri ve belediye başkanının birim amirleri arasından bir yıl için seçeceği iki üye olmak üzere yedi kişiden oluşur. Belediye başkanının katılamadığı toplantılarda, belediye başkanının görevlendireceği başkan yardımcısı veya encümen üyesi, encümene başkanlık eder. Buna göre; 2886 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale komisyonu 5393 sayılı Belediye Kanununun 33. maddesine istinaden oluşturulmuş belediye encümenidir.

Yine, tüm bunların dışında; kıymet takdir raporuna imza atarak muhammen bedelin belirlenmesine katkıda bulunanlar Belediye Başkan Vekili ve Yardımcısı …, Emlak İstimlak Müdürü …, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü …, Şehir ve Planlama Sorumlusu … ve Ruhsat ve Denetim Müdürü … isimli şahıslardır, ziyadesi ile sürecin tamamında müvekkilin fiili bir mesuliyeti bulunmamaktadır.

Bu isimlerin tamamı hem kıymet takdir raporuna hem ihalenin encümenden geçen yapılış usulüne dair karara hem de ihale bittikten sonra encümenden geçen onanma kararına bizzat imza atmışlardır.

Bahsi geçen ihaleye dair; tüm süreç, iş ve işleyiş ihale komisyonu üyeleri ve başkanlığınca değerlendirilmeli, şayet şüpheli buldukları bir durum vardı ise mutlak suretle ilgili kanunun 14. Maddesi gereği; ‘İhale komisyonları eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Oyların eşit olması halinde başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir. Kararlarda çekimser kalınamaz. Muhalif kalan üye karşı oy gerekçesine kararın altına yazarak imzalamak zorundadır. Komisyon başkan ve üyeleri, oy ve kararlarından sorumludurlar. ’ veya aynı başlıklı kanunun Komisyonların ihaleyi yapıp yapmamakta serbest olması: Madde 29 kapsamında: ’Komisyonlar gerekçesini belirtmek suretiyle ihaleyi yapıp yapmamakta serbesttir. Komisyonların ihaleyi yapmama kararı kesindir.’ veya kararlarda belirtilmesi gereken hususlar: Madde 30: ‘ İhale komisyonlarınca alınan kararlar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve esas görevleri belirtilerek imzalanır. Kararlarda isteklilerin isimleri, adresleri, teklif ettikleri bedeller, ihalenin hangi tarihte ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.’ Hükmü gereğince değerlendirilmeli, gerekçesi ile beraber Başkanlık Makamı olan şahsıma iletilmeli, ihale kararlarının onayı veya iptal edilmesi hususunda bilgi verilmeli ve ilgili kanun hükmü uygulanarak: Madde 31: “İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır veya iptal edilir. İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.’ hükmünce şüpheli bulunarak iptal edilmesi sağlanabilirdi.

Ayrıca, DİK madde 49 uyarınca, “Açık teklif usulüyle yapılan ihalelerde istekli çıkmadığı, isteklilerin belgeleri veya son teklifleri uygun görülmediği takdirde, yeniden aynı usulle ihale açılır veya idare yararı görüldüğü takdirde, ihalenin bitiş tarihinden itibaren 15 gün içinde iş 43 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen esaslar dahilinde pazarlıkla yaptırılabilir.”

Tahmin edilen muhammen bedel kıymet takdir raporu ile tutanaklandırılmış; aynı kanunun 9. maddesine uygun olarak belirlenmiştir. “Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir. Ancak, yapım işlerinde bu işler için kanunların verdiği yetkiye dayanılarak ilgili dairelerce tespit edilmiş birim fiyatları varsa, bunlar uygulanır.

Aynı sayılı kanun madde 17; ‘5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler.’ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda bahsi geçen tüm hükümlerin … Belediyesi Başkanlık Makamı ve Encümen Üyeleri nezdinde kanuna uygun olarak yerine getirildiğinin belirtilmesi dışında ilaveten vurgulamak isterim ki;

Madde 35 – “Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki usuller uygulanır:

  1. a) Kapalı teklif usulü,

 

  1. b) Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü,

 

  1. c) Açık teklif usulü,

 

  1. d) Pazarlık usulü,

 

  1. e) Yarışma usulü. İşin gereğine göre bu usullerden hangisinin uygulanacağı, bu Kanun hükümlerine uyularak idarelerince tespit edilir. ’ hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre ilgili ihale komisyonu hükmü 36. Maddeye dayandırarak; ‘Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır. Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, … inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir. ‘ hükümleri ile de açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca belirtmek isteriz ki;

2886 sayılı kanunun 13. Maddesine göre: ‘…İl özel idarelerine ait ihaleler, il daimi encümenince, belediyelere ait ihaleler belediye encümenince bu Kanun hükümlerine göre yürütülür. Komisyonlara yardımcı olmak üzere, ihale kararlarına katılmamak şartı ile gereği kadar memur ve uzman da görevlendirilebilir.’ hükmü yer almıştır.

Yukarıda bahsi geçen ihale için ne komisyon başkanlığı ne de kıymet takdir komisyonu tarafından belirtilen muhammen bedelin belirlenmesinde müvekkilin herhangi bir rolü bulunmamaktadır.

Bahsi geçen ihalelerde ihale komisyon başkanı; 372 adet billboard ve pano kurulması ve işletilmesi işinde müvekkil adıma Belediye Başkan Vekili …, 20 adet megalight panoların işletilmesi işinde şahsım …, ve 2… adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması işletilmesi işinde Belediye Başkan Vekili …’tir.

2… adet raket pano ve 40 adet megalight pano kurulması işletilmesi işinde ihalede hazır olmayanlar; Meclis Üyeleri; … ve … ve ihalede imzası bulunanlar ise; Meclis Üyesi …, Mali Hizmetler Müdürü …, Hukuk İşleri Müdürü …, Yazı İşleri Müdürü …’dır. Kıymet takdir raporuna imza atarak muhammen bedelin belirlenmesine katkıda bulunanlar Belediye Başkan Yardımcısı …, Emlak İstimlak Müdürü …, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü …, Şehir ve Planlama Sorumlusu … ve Ruhsat ve K Denetim Müdürü … isimli şahıslardır, ziyadesi ile sürecin tamamında müvekkilin fiili bir mesuliyeti bulunmamaktadır.

20 adet megalight panoların işletilmesi işinde ihale komisyonunda hazır bulunmayanlar; Meclis Üyesi …, Meclis Üyesi …, ihalede imzası bulunanlar ise; Meclis Üyesi …, Mali Hizmetler Müdürü …, Hukuk İşleri Müdürü …, Yazı İşleri Müdürü …, Emlak ve İstimlak Müdürü …’dur. Kıymet takdir raporuna imza atarak muhammen bedelin belirlenmesine katkıda bulunanlar Belediye Başkan Yardımcısı …, Emlak İstimlak Müdürü …, Destek Hizmetleri Müdürü …, Şehir ve Planlama Sorumlusu … ve Ruhsat ve Denetim Müdürü … isimli şahıslardır, ziyadesi ile sürecin tamamında müvekkilin fiili bir mesuliyeti bulunmamaktadır.

372 adet billboard ve pano kurulması ve işletilmesi işinde ihalede hazır bulunmayanlar Meclis Üyesi …, Meclis Üyesi …, ihale komisyonunda imza atanlar ise Meclis Üyesi …, Mali Hizmetler Müdürü …, Hukuk İşleri Müdürü …, Yazı İşleri Müdürü …’dır. Kıymet takdir raporuna imza atarak muhammen bedelin belirlenmesine katkıda bulunanlar Belediye Başkan Yardımcısı …, Emlak İstimlak Müdürü …, Çevre Koruma ve Kontrol Müdürü …, Şehir ve Planlama Sorumlusu … ve Ruhsat ve Denetim Müdürü … isimli şahıslardır, ziyadesi ile sürecin tamamında müvekkilin fiili bir mesuliyeti bulunmamaktadır.

Buradan şunu açıkça bir kez daha vurgulamak isteriz; sadece aynı kanunun 3. Maddesine göre İhale Yetkilisi; ‘Bu Kanunda yazılı işleri yaptırmaya ve ihaleye, idarelerin ita amirleri yetkilidir. ’ Belediyeler için ita amiri ile kasıt 5393 sayılı Belediye Kanunu’na göre Belediye Başkanlarıdır ’ hükümleri gereğince … Belediyesi ita amiri Av. …’dır. Buradan hareketle bahsi geçen ihalede, ihale onayı süreci müvekkilin makamına gelene kadar, tüm ilgili memur, ilgili komisyon üyeleri, ilgili müdür, ilgili başkan yardımcısı ve ilgili başkan vekili ve encümen üyeleri tarafından da bizzat onaylanmış ve imzalanmıştır.

Tüm bu ilgili yetkililer tarafından yapılan değerlendirmelerde kendi imzalarına göre resmen ve hukuken bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Sonuçta açık İhale sonucunda ihaleyi alan firma ile yapılan sözleşmede imzası olması dolayısıyla sadece müvekkile bir sorumluluk atfediliyorsa bunun hukukla bağdaşır bir tarafı yoktur.

Tüm bu nedenler ile aynı kanunun 31. Maddesi gereği: ‘İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 işgünü içinde onaylanır veya iptal edilir. İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.’ hükmü ile imzalayarak onaylamış olduğum ihalede usule veya mevzuata aykırı, rekabeti engelleyici tek bir husus bulunmamaktadır.

Önemle altını çiziyoruz ki; en üst ita amir olarak müvekkilin … Belediyesi ilgili müdürlüklerince yürütülen tüm dosyaları tek tek incelemek veya takip etmek gibi bir zamanı olamayacağı gibi, … Belediyesi İnsan Kaynakları Ve Eğitim Müdürlüğü …Tarih Ve … Sayılı İmza Yetkileri Devri yönergesi ile de Belediyedeki yetki dağılımını açıkça ortadadır. Bu yetki devri belgesi Sayıştay 5. Dairesine sunduğunuz savunma dilekçelerimiz ekinde arz edilmiştir.

Yukarıda izah edilen gerekçelere ve Sayın Başkanlığınızca resen göz önünde bulundurulması gereken diğer nedenlere dayanılarak, Temyiz Dilekçemizdeki Temyiz Taleplerimiz Baki Ve Saklı Kalmak Kaydıyla,

  • Sayıştay Savcısı …’un Sayıştay 5. Dairesi’nin 30.05.2019 tarih 183 sayılı ilamının 1 sıra numaralı maddesi yönünden sunduğu temyiz dilekçesindeki taleplerin reddedilmesini,
  • Sayıştay 5. Dairesinin 30.05.2019 tarih 183 sayılı ilamının 1 sıra numaralı maddesi yönünden onanmasını

saygılarımızla bilvekale talep ederiz.” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esas kılınmış olup Kanun kapsamındaki işlerde tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu belirtilmiş ve istisnai olarak Kanunun … inci maddesinde sayılan işlerin pazarlık usulüyle yaptırılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu maddenin (g) bendinde ise “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi”nin pazarlık usulü ile ihale edilebileceği belirtilmiştir.

Kanunda geçen “Devletin özel mülkiyetindeki” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadeleri ile hazineye ait olan taşınmazlar tarif edilmekte olup, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla İdarenin, kamu zararı hesabı kısmında detayları belirtilen reklam panosu kiraya verme işlerini, 2886 sayılı Kanunun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ile gerçekleştirmesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinde “Belediye mallarına karşı suç işleyenler devlet malına karşı suç işlemiş sayılır. Yine; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75. maddesi hükümleri belediye taşınmazları hakkında da uygulanır” hükmünden yola çıkarak, Belediye taşınmazlarının da devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler olarak değerlendirilmesi gerektiği ifade edilse de Devlet İhale Kanununun 75. maddesi, fuzuli işgal, ecrimisil ve tahliye konularını düzenlemektedir ve yapılan atıf bu konuyla sınırlıdır. Dolayısıyla bu atıf nedeniyle Belediye taşınmazlarının “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

İdarenin kiraya verme işlerinde asıl olan ihale yöntemi kapalı teklif usulüdür. 2886 sayılı Kanunun 38 inci maddesi kapsamında kapalı teklif usulünde ilana çıkılması üzerine gerekli şartların sağlanması şartıyla katılımcı sayısı ihaleye olan talebe göre belirleniyorken; aynı Kanunun … nci maddesinde belirtildiği üzere Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir ve ihaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılmaktadır.

Bu nedenle, kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılması, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olmaktadır.

Bahsi geçen kiraya verme işlerinin üçünde de ihaleye İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket de dâhil olmak üzere üç firma çağrılmış; uygulanan pazarlık usulü sonucunda üç iş için de ihale İdarenin bağlı ortaklığı durumundaki Şirket üzerinde kalmıştır.

Şirketin, üç işin de sözleşmesinde yer alan “Başkanlık yazılı onayı ile kiracı kendisine kiralanan işin işletilmesi için kısmen veya tamamen bir ya da birden fazla alt kiracı alabilir” hükmü doğrultusunda, henüz iş kendisine teslim edilmeden, alt kiracı almak üzere İdarenin onayına başvurduğu, İdarenin vermiş olduğu onay doğrultusunda reklam panolarının işletilmesini, kamu zararı hesap tablosunda gösterildiği üzere ihale bedelinden daha yüksek bedelle alt kiracıya devrettiği görülmektedir.

Dolayısıyla İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması kira bedellerinin en az, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olmuştur.

Yapılan incelemede, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun … inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen ve belediyeler açısından uygulanma yetkisi bulunmayan pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … A.Ş.’ye kiralanması işleminin kanuna aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Ancak ihale usulünün seçilmesinde hata yapılması sonucu kamu zararının doğduğundan bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Zira Belediye şirketinin idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını alt yüklenicilere kiraya vermesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Mevzuata aykırı olmayan bir işlem nedeniyle de kamu zararından bahsedilemeyecektir.

Ayrıca Belediyenin yaptığı ihale ile ihaleyi alan Belediye şirketinin alt yükleniciye kiraya verme işlemleri birbirinden ayrı değerlendirilmesi gereken uygulamalar olup iki farklı kurum tarafından gerçekleştirilen bu işlemlerin arasında neden sonuç ilişkisi kurulması mümkün görülmemektedir.

Dolayısıyla, … … Belediyesi tarafından, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun …’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … A.Ş.’ye kiraya verilmesi; şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında … TL’ye ilişkin olarak kamu zararından söz etmek mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, 183 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün TASDİKİNE (Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 30.09.2020 tarih ve 48263 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

Kiraya verme işlerinde kapalı teklif usulü yerine pazarlık usulünün kullanılmasının, katılımcı sayısında sınırlamaya gidilmesi nedeniyle, ihalelerde açıklık ve rekabetin sağlanamamasına neden olduğu,

Mevzuata aykırı olarak yapılan işlem kapsamında 3 firma davet edilmiş; ihale, belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki şirket üzerinde kalmış; bu şirketin de sözleşmesindeki düzenlemeye istinaden İdarenin onayını alarak işi, daha yüksek bedelle alt yükleniciye devretmiş olduğu,

İhalenin kapalı teklif usulü yerine İdarenin yetkisi dâhilinde olmayan pazarlık usulü ile yapılması, kira bedellerinin, kiracının alt kiracıya devir bedeli ile ihale bedeli arasındaki fark kadar aşağıda belirlenmesine neden olduğu,

Belediyenin yükleniciye ihale ettiği kira bedelinin … TL olmasına rağmen, yüklenicinin alt yükleniciye işi % 16 fazlasıyla … TL olarak devrettiği anlaşılmaktadır.

…18 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde kamu zararı “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında da “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması” hususunun da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır.

Söz konusu olayda kamu görevlilerinin en azından ihmali hareketinden kaynaklanan mevzuata aykırı eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel olunarak … TL kamu zararı meydana geldiği değerlendirilmektedir.

Ayrıca konunun Mülkiye Müfettişlerince incelendiği ve sorumluları hakkında yasal işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, … … Belediyesi tarafından, İdarenin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar ile kamu adına ayrılmış yol fazlası alanlar ve belediyenin idaresine bırakılan cadde ve sokaklarda kurulacak ve işletilecek reklam panolarının, çeşitli adlar altında 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun …’inci maddesinin (g) bendinde düzenlenen pazarlık usulü kullanarak üç farklı ihaleyle Belediyenin bağlı ortaklığı durumundaki … A.Ş.’ye kiraya verilmesi; şirketin de idari şartnamede yer alan hükümlere dayanarak reklam panolarını daha yüksek bedelle alt yüklenicilere kiraya vermesi sonucunda …18 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında … TL kamu zararı oluştuğu ve183 sayılı İlamın 1 inci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir. (Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Tutanak No: 48263, Tutanak Tarihi: 30.9.2020)

Hakkında belediye

Check Also

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNKİ TIKLAYINIZ   BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ PDF  

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir