Anasayfa / Genel / Personel Çalıştırılması Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

Personel Çalıştırılması Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

 

Konu: Yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması.

2-185 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşinin başlangıcından 2017 yılının sonuna kadar tüm aylarda yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak sorumluların beraatine karar verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

Sayıştay Başsavcılığı adına; Savcı … tarafından verilen Temyiz Dilekçesinde özetle;

Yargılamaya Esas Raporun 2 nci maddesinde; … … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nin başlangıcından 2017 yılının sonuna kadar tüm aylarda yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmayarak … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu sorgu konusu yapılmış, savunmalar üzerine; ihale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmaması, buna rağmen Kurum tarafından dokümanda belirtilen ceza ve feshe ilişkin işlemlerin uygulanmadığı, söz konusu hususun hukuka uyarlı olmadığı gibi istekliler arasında adalet ilkesini de zedelediğinden bahisle, … TL kamu zararı için harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlileri ve kontrol teşkilatı üyeleri adına tazmin kararı verilmesi önerildiğini,

Daire İlamında özetle;

-… ihale kayıt numaralı Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımının … tarihinde 36 ay süre ile … İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edildiği, söz konusu ihalenin, üç belediye (… Büyükşehir, … ve … Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirildiği, … Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetlerinin yer aldığı,

-Sözleşmenin 7 ve idari şartnamenin 25 inci maddelerinde söz konusu iş kapsamında 127 vasıflı, 116 adet çöp kamyonu arkası çalışan ve 232 vasıfsız olmak üzere en az 475 personel çalıştırılacağı, bunların iş başında bulundurulacağı, bu kişilere ilişkin tüm giderlerin sözleşme bedeline dâhil olduğu, çalışacak personelin görev dağılımına teknik şartnamede yer verildiği, bu personelin yol ve yemek masraflarının 26 gün esas alınarak ödeneceği, yüklenicinin İş Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre gereken her türlü iş ve işlemi yapmasının zorunlu olduğunun belirtildiği,

– … Belediyesinde bu ihale kapsamında çeşitli pozisyonlarda istihdam edilecek personel sayısının toplam 199 kişi olduğu, söz konusu personelin tüm ay boyunca istihdam edilmesi ve SGK primlerinin aylık 30 gün üzerinden yatırılması gerektiği, zira personelin ayın bazı günlerinde çalışıp bazı günlerinde çalışmayacağına ilişkin bir hükme ihale dokümanında yer verilmediği gibi, aksine sözleşme ve idari şartnamede yemek ve yol ücretlerinin 26 gün üzerinden ödenmesi öngörülerek istihdamın tam zamanlı olması gerektiğinin teyit edildiği,

– Teknik Şartnamenin mezkûr maddesinde ayrıca ilgili kurum ve kuruluşlara ödenmesi gerekli her türlü vergi, resim, harç ve SGK primlerinin tamamının yüklenici tarafından ödeneceğinin de hüküm altına alındığı, buna göre söz konusu ihale kapsamında SGK tarafından açılan işyeri sicil kaydı üzerinden her ay en az 5.970 gün (199 Kişi*30) prim ödenmesinin sağlanması gerektiğinin açık olduğu,

– Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğunun te’kiden ifade edildiği, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağının tereddüte mahal vermeyecek katiyette belirtildiği,

– Sözleşmenin “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinde işin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin İdare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatı aracılığıyla denetleneceğinin hüküm altına alındığı,

– Yapılan incelemelerde, yüklenici tarafından teknik şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığının tespit edildiği,

– Söz konusu ihalede personel başına ödeme yapılmadığı, toplanan çöpün ağırlığı ve süpürülen mahallelerin alanına göre hakediş hesaplandığı,

– Yapılan incelemede, … … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nde ihale dokümanında öngörülen sayıda personelin genel olarak ihale süresince çalıştırıldığı, saha çalışmaları sırasında görülen gerek dolayısıyla araç arkasında çalışacak personel sayısının artırılmasından ve yasal izinler, işten ayrılmalar gibi arızi sebeplerden dolayı personel sayısında sapmalar olduğunun anlaşıldığı, personel sayısının ihale genelinde sağlanmakla birlikte sayıda meydana gelen küçük değişimlerin işin yapılmasına engel teşkil etmediğinin görüldüğü,

ifade edilerek, … … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi” nin başlangıcından 2017 yılının sonuna kadar tüm aylarda yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu kamu zararı oluşmadığından bahisle … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verildiğini,

Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşi”nde ihale dokümanında öngörülen personel sayısında ihale süresince sapmalar olmuş; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zararı doğduğunu,

İhalede her firmanın dokümanda yazılı tüm maliyet unsurlarını bilerek ve kabul ederek tekliflerini hazırlamış ve sunmuş olduğunu, uygulama aşamasında yüklenicinin dokümanda yazılı bu şartlara uymamak gibi bir durumunun söz konusu olması, konu ile ilgili olarak belirlenen cezanın ödenmesini gerekli kıldığını, ihale dokümanında çalıştırılması gereken araç ve personel sayıları belirlenirken gerekli kriterler dikkate alınarak hesaplamalar yapılmakta, asgari çalıştırılacak araç ve personel sayısı tespit edilmekte olduğunu,

Sorumlular tarafından yapılan savunmada personel tipleri arasında geçişler olduğu, vasıfsız personel yerine daha yüksek ücretli personelin (çöp arkası personeli) istihdam edildiği belirtilmişse de söz konusu hususa ilişkin yüklenicinin başvurusu, idarenin onayı veya idarenin doğrudan yükleniciye hitaben yazılmış bir yazısına rastlanılamadığının dosya kapsamından anlaşıldığını,

Sözleşmenin 8 inci maddesine göre Yapım işleri Genel Şartnamesi, ihale dokümanının bir parçası olduğunu ve öncelik sıralamasında ilk sırada yer aldığını, mezkûr şartnamenin 5’inci maddesinde idare, yüklenici ve kontrol teşkilatı arasındaki her türlü iletişimin yazı ile yapılacağının açıkça belirtildiğini, ihaleye ilişkin sözleşme ve idari şartnamede personel faaliyet alanlarının değiştirilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği gibi aksine Teknik Şartnamenin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı 7’nci maddesinde personel sayısının belediyeler ve iş bazında dağılımlarına ilişkin “Yüklenici yukarıda idarelere göre verilen sayıdaki personeli belirtilen faaliyet alanı dışında çalıştıramaz” denilerek söz konusu değişikliğin yapılabilmesinin önlendiğini,

Gerek ihale ile ilgili Kurumdan alınan bilgiler, gerek SGK kayıtları, gerekse de sorumlular tarafından yapılan savunma doğrultusunda söz konusu iş kapsamında ihale dokümanında belirtilen sayıda personel çalıştırılmadığının açık olduğu, Teknik Şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığının anlaşıldığını,

Söz konusu ihale, personel başına ödeme yapılan bir ihale olmayıp, toplanan çöpün ağırlığına göre hakediş hesaplandığından, eksik personel çalıştırılması yüklenicinin parasını eksik almasına neden olmamış, bu durum yüklenici lehine haksız kazanca sebebiyet vermiş olduğunu,

İhale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmamasına rağmen Kurum tarafından dokümanda belirtilen ceza ve feshe ilişkin işlemlerin uygulanmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği gibi istekliler arasında adalet ilkesini de zedeleyici etkiye neden olduğunu,

Diğer taraftan; Sözleşmenin, “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ay ki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır. ” denildiği; aynı maddede cezai işlemler sıralanmadan evvel “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda.. .cezalar uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiğini,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin;

-“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde Kontrol Teşkilatının (Kontrollük); idare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade ettiği,

– 26 ncı maddesinde; sözleşmeye bağlanan her türlü işin, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetileceği ve gerçekleştirileceği, yüklenicinin, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu,

– “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32 nci maddesinde de; belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibarıyla kayıt tutacağı, hakediş ödemelerinde bu kayıtların da dikkate alınacağı ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağının,

belirtildiğini,

Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğinin 36 ncı maddesine göre ihale ile yapılan hizmet alımlarına ilişkin giderlerin ödenmesinde;

  1. a) Taahhüt dosyası,

 

  1. b) Fatura (sigorta giderlerinin ödenmesinde sigorta poliçesi veya zeyilname),

 

  1. c) Hizmet İşleri Hakediş Raporunun (Örnek: 5)

 

ödeme belgesine ekleneceği hükme bağlanmıştır.

 

Yönetmelik eki Hizmet İşleri Hakediş Raporu (Örnek No: 5-1) “Dizi Pusulası”nda ilgili ceza tutanaklarına yer verildiğini,

Bu düzenlemeler karşısında; meydana gelen kamu zararından, kontrol teşkilatı personelinin sorumlu olduğu, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığının değerlendirildiğini, kaldı ki; Sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda cezalar uygulanacaktır.” denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığının anlaşıldığını,

Diğer taraftan; eksik personel çalıştırılması nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiğini, nitekim konuya ilişkin; “Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için GÜNLÜK o ayki hakedişin %0,03 (onbinde 3 ’ü), her cadde için % 0,04 (onbinde 4 ’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapıldığını,

Ancak, Sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ay ki hak edişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” şeklinde yer alan ifadede cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığının değerlendirildiğini,

Yukarıda açıklanan nedenlerle; gerek sorumluların, gerekse kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin gerekli işlemlerin yaptırılmasına esas olmak üzere, … … Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30/05/2019 tarihli ve 185 sayılı İlamın 2 nci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün bozulmasının uygun olacağını, ifade etmiştir.

SORUMLULARIN KARŞILAMASI

Sayıştay Başsavcılığı tarafından verilen Temyiz Dilekçesine karşı Harcama Yetkilisi …; Diğer Sorumlular, …, …, … ve … tarafından verilen ortak mahiyetteki dilekçede özetle;

“Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusu dilekçesinin “SONUÇ ve TALEP” kısmında şu ifadelere yer verilmektedir:

“Yukarıda açıklanan nedenlerle; gerek sorumluların, gerekse kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin gerekli işlemlerin yaptırılmasına esas olmak üzere, … … Belediyesi 2017 yılı hesabının 5 inci Dairece yargılanması sonucu düzenlenen 30.05.2019 tarihli ve 185 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile verilmiş olan “ilişilecek bir husus bulunmadığı” yönündeki hükmün bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Yukarıda yer verilen Sayıştay Savcılığı dilekçesinin sonuç ve talep kısmının hem USUL hem de ESAS yönünden doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

USUL YÖNÜYLE İTİRAZ

  1. Sayıştay Savcılığı Temyiz Dilekçesinde Yer Alan İtiraz Konuları Yetkisizlik Sebebiyle Usulden Reddedilmelidir.

… … Belediyesinin 2017 yılı hesabı ilgili denetçiler tarafından incelenmiş ve tespit edilen hususlar sorgu konusu edilmiştir. Sorguda, ihale dokümanında yer alan ifadeler değerlendirilerek, kamu zararı hesabına yer verilmiştir. Sorguda cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik hesaplama yapılmış ve yargılamaya esas raporda bu eksenli düzenlenmiştir.

Sayıştay Dairesi tarafından da, sorguda yapılan bu hesaplamalar dikkate alınarak beraat kararı alınmıştır.

Ancak, Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinde, kamu zararı miktarının günlük olarak belirlenmeyip, ilgili ayki hakediş bedeli üzerinden yeniden belirlenmesi gerektiği ifadelerine yer verilmekle, yetkisiz bir başvuru yapılmıştır.

Şöyle ki;

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan dilekçede şu ifadelere yer verilmiştir:

“Diğer taraftan; eksik personel çalıştırılması nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiği görülmektedir. Nitekim konuya ilişkin; “Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için Günlük o ayki hakedişin %0,03(onbinde 3’ü), her cadde için %0,04 (onbinde 4’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.”

Denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapılmıştır.

Ancak, sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü] tutarında para cezası uygulanacaktır.” şeklinde yer alan ifadede cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.”

Burada anti parantez bir konuyu ifade etmemiz gerekmektedir: Sayıştay Savcılığı temyiz dilekçesinde dahi, sorgunun kamu zararı hesabı yönüyle hatalı olduğu kabul edilmekte, sorguda yer alan ve cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik yaklaşım Savcılık tarafından da doğru görülmemektedir. Yani, esasında Savcılık makamı da, beraat kararının doğru olduğunu kabul etmektedir.

Sorguyu düzenleyen denetçi tarafından bu şekilde bir anlam çıkartılmış ve cezanın günlük olarak kesilmesi gerektiği üzerine sorgu düzenlenmiştir. Daire yargılaması da bunun üzerine yapılmıştır. Bu defa Sayıştay Savcılığının sorguda yer almayan bir konu üzerinden temyiz başvurusunda bulunması hukuki olarak doğru olmayacaktır. Yani, savcılık makamı denetçinin dahi konu etmediği ve sorumlular olarak bizlere yönlendirmediği bir konuyu temyiz başvurusuna gerekçe yapmaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesine göre denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumlular olarak bizlerin savunmaları alınarak yargılamaya esas rapor düzenlenir:

“Yargılamaya esas rapor

MADDE 48 – (1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir.”

Denetçi tarafından gündeme getirilmeyen, savunma alınmayan, yargılamada konu edilmeyen bir husus Sayıştay Savcılığı tarafından temyiz başvurusuna konu edilmektedir ki; bu başvuru Sayıştay yargılama süreçlerine aykırılık teşkil etmektedir.

  1. Daire Kararındaki Beraate Konu İfadeler ile Sayıştay Savcılığı Temyiz Başvurusundaki İtiraza Konu İfadeler Arasında Bağlantı Bulunmamaktadır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesine göre Sayıştay dairelerinin ilamları temyiz olunabilmektedir:

Temyiz

MADDE 55 – (1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

  1. a) Kanuna aykırılık,

 

  1. b) Yetkiyi aşmak,

 

  1. c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.”

Ancak, temyiz edilen konular ile Sayıştay Daire ilamları arasında bağlantı olması gerekmektedir. Yani, Daire kararında yer verilen ve karara dayanak tutulan gerekçeler ile temyize başvuru konu arasında illiyet bağı bulunmalıdır.

Sayıştay Daire kararında aşağıda yazılı ifadeler çerçevesinde ilişilecek bir husus bulunmamıştır:

“Yapılan incelemede; … … Belediyesi tarafından Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşinde ihale dokümanında öngörülen sayıda personelin genel olarak ihale süresince çalıştırıldığı, saha çalışmaları sırasında görülen gerek dolayısıyla araç arkasında çalışacak personel sayısının artırılmasından ve yasal izinler, işten ayrılmalar gibi arızi sebeplerden dolayı personel sayısından sapmalar olduğunun anlaşıldığı, personel sayısının ihale genelinde sağlanmakla birlikte sayıda meydana gelen küçük değişimlerin işin yapılmasına engel teşkil etmediğinin görüldüğü,”

Yukarıda da ifade edildiği üzere; Sayıştay Savcılığı tarafından Daire kararının kanuna aykırılık nedeniyle bozulması istenilmiş ve sonuç kısmında da sorumlular ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesine ilişkin işlemlerin hatalı olduğu ifade edilmiştir. Daire kararında yer alan hangi ifadelerin ve gerekçelerin kanuna aykırı olduğuna ve ne sebeple kanuna aykırılık yönüyle bozulması gerektiğine Sayıştay Savcılığı tarafından verilen temyiz dilekçesinde değinilmemiştir. Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesindeki itirazlar ile Daire kararında yer alan ve beraate konu sebepler arasında bağlantı bulunmamaktadır. Bu sebeple de, temyiz başvurusunun usulden reddedilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

ESAS YÖNÜYLE İTİRAZ

Sayıştay Savcılığı tarafından yapılan temyiz başvurusunda daire ilamında yer alan ifadeler özetlendikten sonra;

“Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alımı İşi” nde ihale dokümanında öngörülen personel sayısında ihale süresince sapmalar olmuş; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zararı doğmuştur.” şeklinde kesin hüküm ifadelerine yer verilmiştir.

Öncelikle, Daire kararında söz konusu işlemin kamu zararı olmadığı kabul edildiğinden, Sayıştay Savcılığı dilekçesinde yer alan ve kesinlik arz eden yukarıdaki ifadenin bu yönüyle doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

Bununla birlikte; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararı tanımına ve sebeplerine yer verilmiştir. Temyiz başvurusuna konu ihalenin, ihale sözleşmesinin 16 “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinde cezai işlemler sıralanmadan evvel şu ifadeye yer verilmektedir:

“Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ….”cezalar uygulanacaktır.

Bu düzenlemeye göre, ceza uygulanmasının ön şartı gerekli bildirimlerin yapılmasıdır. Gerekli bildirimin yapılmadığı, hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı hallerde, doğrudan ceza uygulanmasını istemek veya ceza uygulamak yukarıda yer verilen düzenlemeye uyarlı olmayacaktır. Bu sebeple, kamu zararından bahsetmek olanaklı değildir.

Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma kararının görüşüldüğü Sayıştay 5. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve 225 nolu kararında, sözleşmede yer alan ve ceza kesilmesinin ön koşulu olarak kabul edilen ihtar şartının yerine getirilmemiş olması kamu zararını ve haliyle ceza kesintisi uygulamasını ortadan kaldırmaktadır:

“Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1.maddesinde; ” İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.” denilmesine rağmen, iddia olunan gecikme karşısında İlgili görevliler (Kontrol görevlileri) tarafından yazılı ihtarda bulunulmamış, ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir. 6098 sayılı Kanunun 179.maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkânı ortadan kalkmıştır.”

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemesi, konuya ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu kararı, Sayıştay Savcılığı temyiz dilekçesinde ele alınmamış, zaten kamu zararı olduğu kabulüyle bir yaklaşım ortaya konulmuştur.

Buna ilave olarak; Sayıştay Savcılığı dilekçesinde kanaatimizce önemli bir mantık hatası da yapılmıştır.

Dilekçede; “Bu düzenlemeler karşısında; meydana gelen kamu zararından, kontrol teşkilatı personelinin sorumlu olduğu, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluklarının bulunmadığı değerlendirilmektedir. Kaldı ki; sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Mücbir sebep olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda… cezalar uygulanacaktır.” denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verilmekle, öncelikle kamu zararı için gerekli bildirimlerin yapılması gerektiği Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmektedir. Yani, bildirimin yapılmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Buradaki sorun, mantık hatası, kanaatimizce şu şekildedir: Kamu zararı olan ceza kesintisinin yapılabilme ön şartı, tespit yapılması ve bunun yüklenici firmaya bildirilmesidir. Bu yönde bir işlem tesis edilmemişse, yani bildirim yapılmamışsa, kamu zararının dayanağı olan sebep unsuru ortadan kalkmaktadır. Yani, işlem ile kamu zararı arasındaki illiyet bağı hiçbir zaman oluşmamıştır. Söz konusu illiyet bağının oluşmadığı Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmekle birlikte, kontrol teşkilatı üyelerinin tespit yapmadığı eleştiri konusu yapılmaktadır. Bu hem hukuki, hem de mantıki değildir. Ortada kamu zararı yokken, kimlerin sorumlu olacağı yönünde değerlendirme yapmak mümkün değildir.

Nitekim Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2016 tarih ve 42263 tutanak nolu kararında da ceza uygulamasının tutulacak tutanakla ancak mümkün olabileceği şu şekilde ifade edilmektedir:

“Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel şartnamesine göre, sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirilen işlerin tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden de; İlgili maddede yer alan usta öğreticilerin… bahsi geçen zamanlarda mazeretleri olduğundan idareden izin almış oldukları, dolayısıyla söz konusu kursların yapılmamasında idarenin bilgisinin olduğu ve yüklenicinin bir kusuru bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının kabulü ile 1567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesiyle; “1216 sayılı asıl ilamın 27 nci maddesiyle karar verilen …. TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün devamına” şeklindeki hükmün KALDIRILMASINA,”

Bu kararda da görüleceği üzere, olmayan bir kamu zararından kontrol teşkilatı üyelerinin sadece sorumlu olacaklarına yönelik değerlendirme yapılması mümkün gözükmemektedir.

Esasa yönelik yaptığımız itirazlara ilave son olarak; Sayıştay Savcılığı dilekçesinde yer aldığı üzere eksik personel çalıştırılması iddiası da KESİNLİKLE doğru değildir. Savcılık dilekçesi konu hakkında yeterli ve detaylı inceleme yapılmadan, sorguda yer alan iddialar üzerine kanaatimizce oluşturulmuştur.

Öncelikle; ceza kusura işarettir. Yani, yüklenici firmanın kusurlu davranışının ispatı gerekir ki ceza kesintisine gidilebilsin. Temyiz konusu edilen ihalenin ihale dokümanına göre 5970 gün SGK’ya bildirim yapılması gerekmektedir. İhale konusu işte çalışan kişilerin bazıları rapor almış olup, rapor alan kişilerin SGK bildirimleri yapılmamaktadır. Sayıştay Savcılığı dilekçesinde rapor alan kişilere yönelik herhangi bir inceleme yapılmamıştır. Rapor alınan gün sayıları ile fiilen çalışılan gün sayıları dikkate alındığında, 2017 yılında eksik gün değil, ekli tabloda da görüleceği üzere toplamda yüklenici firma tarafından 149 gün fazla çalışma yapılmıştır.

Bununla birlikte, Sayıştay Savcılık dilekçesinde yer alan “İhaleye ilişkin sözleşme ve idari şartnamede personel faaliyet alanlarının değiştirilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği gibi aksine Teknik şartnamenin Çalıştırılacak Personel başlıklı 7’nci maddesinde personel sayısının belediyeler ve iş bazında dağılımlarına ilişkin “Yüklenici yukarıda idarelere göre verilen sayıdaki personeli belirtilen faaliyet alanı dışında çalıştıramaz” denilerek söz konusu değişikliğin yapılabilmesi önlenmiştir.” ifadeleri de esasında, Savcılık dilekçesinin doğru olmadığını ispat etmektedir.

Öncelikle; idaremizin ihtiyaçları doğrultusunda, çalışanların bir kısmı farklı alanlara daha yüksek ücret ödenmek suretiyle kaydırılmıştır. Süpürme ve yıkama ekibinde bulunan kişilerin bazıları idaremiz kararı ile çöp kamyonu arkası ve şoför personeli olarak çalıştırılmıştır. Bu tercih tamamen idaremize aittir. Kaydırılan personeller sanki hiç çalışmamış gibi bir yaklaşımla ceza hesaplaması yapılması hukuki olmadığı gibi, alınmış olan bir hizmeti inkâr anlamına da gelmektedir. Ayrıca, Savcılık dilekçesinde yer alan ihalede çalışan personellerin belirtilen faaliyet alanları dışında çalıştırılamayacağına yönelik ihale dokümanı düzenlemesinin, işçileri korumaya yönelik bir düzenleme olduğu da dikkatlerden kaçırılmakta, işçilerin farklı faaliyet alanında çalışması, sanki hiç çalışma yapmadığı şeklinde ele alınmaktadır. Bu yaklaşım hatalıdır.

Kaldı ki; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi gereği teklif mektubu eki cetvelde olmayan iş kalemleri için Yeni Birim Fiyat yapılması ve işçilerin bu şekilde çalıştırılması da mümkündür.

Bu sebeplerle; Savcılık dilekçesinde yer alan “… teknik şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığı anlaşılmaktadır” ifadeleri de gerçeklikle örtüşmemektedir. Çünkü raporlu olunan günler veya SGK’ya bildirim yapılmasına yasal olarak gerek olmayan haller sebebiyle ortaya çıkan durumlar Savcılık dilekçesinde dikkate alınmamış ve hatalı bir değerlendirme yapılmıştır. Ayrıca, 2017 yılında raporlu gün sayıları da dahil edildiğinde, Savcılık dilekçesinde ifade edildiği şekliyle bir eksiklik değil, 149 gün fazla çalışma söz konusudur.

Son olarak; salt SGK kayıtları ve SGK’ya bildirilen gün sayıları, ihale bünyesinde olan kişilerin çalışmadığını, çalışma yapmadığını ispat açısından yeterli olarak kabul edilemez. Yani, SGK kayıtları üzerinden eksik personel çalıştırıldığı iddiası ile ceza kesintisine gidilmesi de kanaatimizce doğru bir yaklaşım değildir.

SONUÇ

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinin hem usul hem de esas yönüyle doğru olmadığını, bu sebeple Sayıştay 5. Dairesince alınan 30.05.2019 tarih ve 185 sayılı ilamın 1 inci maddesinin bozulmasını gerektirecek bir durum olmadığını değerlendirmekteyiz.” denilerek ilam hükmünün TASDİKİNİ talep etmişlerdir.

Fer’i Müdahil … Temizlik Şirketi Adına Av….’un Dilekçesinde özetle;

“Sayıştay Savcılığı temyiz gerekçesinin hem USUL hem de ESAS yönünden doğru olmadığını değerlendirmekteyiz.

USUL YÖNÜYLE İTİRAZ

  1. Sayıştay Savcılığı Temyiz Dilekçesinde Yer Alan İtiraz Konuları Yetkisizlik Sebebiyle Usulden Reddedilmelidir.

… … Belediyesinin 2017 yılı hesabının incelenmesi sonucunda düzenlenen sorguda, cezanın günlük olarak kesileceğine yönelik hesaplama yapılmış ve yargılamaya esas rapor da bu eksenli düzenlenmiştir. Sayıştay Dairesi tarafından da, sorguda yapılan bu hesaplamalar dikkate alınarak beraat kararı alınmıştır.

Ancak temyiz dilekçesinde,

Diğer taraftan; eksik personel çalıştırılması nedeniyle kamu zararı günlük olarak hesaplanmış ise de, savunmalarda da ifade edildiği üzere bazı cezaların günlük, bazılarının ise o ayki hakedişin belli bir oranı olarak belirlendiği görülmektedir. Nitekim konuya ilişkin; “Araçların çalışması esnasında bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması ve toplama kaplarının boşaltılmaması durumunda her sokak için GÜNLÜK o ayki hakedişin %0,03 (onbinde 3’ü), her cadde için %0,04 (onbinde 4’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” Denilmek suretiyle, hangi durumlarda, hangi süre için, hangi oranda ceza uygulanacağına dair net belirleme yapılmıştır.

Ancak, sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumun tespit edilmesi durumunda her husus için o ay ki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” şeklinde yer alan ifadede cezanın her husus için günlük olarak kesileceğine dair bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.”

denilerek sorgudaki günlük ceza hesabının hatalı olduğu kabul edilmiş ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesi için beraat kararının bozulması istenmiştir.

Sorguda iddia edilmeyen dolayısıyla savunma imkânı verilmemiş bir hususun temyiz konusu edilmesi hukuki değildir.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 48 inci maddesine göre denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmalar, alınarak yargılamaya esas rapor düzenlenir:

“Yargılamaya esas rapor

MADDE 48 – (1) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir.”

Denetçi tarafından gündeme getirilmeyen, savunma alınmayan, yargılamada konu edilmeyen bir hususun Sayıştay Savcılığı tarafından temyiz başvurusuna konu edilmesi Sayıştay yargılama süreçlerine aykırılık teşkil etmektedir.

  1. Daire Kararındaki Beraat Gerekçeleri ile Gerekçeler Arasında Bağlantı Bulunmamaktadır.

 

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesine göre:

“(1) Sayıştay dairelerince verilen ilamlar Sayıştay Temyiz Kurulunda temyiz olunur. Bu Kurulca verilen kararlar kesindir.

(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

  1. a) Kanuna aykırılık,

 

  1. b) Yetkiyi aşmak,

 

  1. c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.”

Ancak, temyiz edilen konular ile Sayıştay daire ilamları arasında bağlantı olması gerekmektedir.

Sayıştay daire kararında aşağıda yazılı ifadeler çerçevesinde ilişilecek bir husus bulunmamıştır:

“Yapılan incelemede; … … Belediyesi tarafından Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi işletimi Hizmet Alımı İşinde ihale dokümanında öngörülen sayıda personelin genel olarak ihale süresince çalıştırıldığı, saha çalışmaları sırasında görülen gerek dolayısıyla araç arkasında çalışacak personel sayısının artırılmasından ve yasal izinler, işten ayrılmalar gibi arızi sebeplerden dolayı personel sayısından sapmalar olduğunun anlaşıldığı, personel sayısının ihale genelinde sağlamakla birlikte sayıda meydana gelen küçük değişimlerin işin yapılmasına engel teşkil etmediğinin görüldüğü,”

Sayıştay Savcılığı ise temyiz gerekçesinde sorumluların ve kamu zararı miktarının yeniden belirlenmesi için daire kararının bozulmasını istemiş; ancak Daire kararında yer alan hangi ifadelerin ve gerekçelerin kanuna aykırı olduğuna ve ne sebeple kanuna aykırılık yönüyle bozulması gerektiğine değinmemiştir. Temyiz dilekçesindeki itirazlar ile Daire kararında yer alan ve beraate konu sebepler arasında bağlantı bulunmamaktadır. Bu sebeple, temyiz başvurusunun usulden reddedilmesi gerekir.

ESAS YÖNÜYLE İTİRAZ

  1. Temyiz başvurusunda ilamda yer alan ifadeler özetlendikten sonra;

“Dosya kapsamının tetkikinden de anlaşılacağı üzere, … Belediyesi tarafından “Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Kat, Atık Bertaraf Tesisi İşletim, Hizmet Alımı İşi” nde ihale dokümanında öngörülen personel sayısında ihale suresince sapmalar olmuş; sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle de kamu zarar, doğmuştur.” denilmiştir.

İşe ait sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı, 16 ncı, maddesinde “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda ….”ceza uygulanması öngörülmüştür.

Bu düzenlemeye göre, ceza uygulanmasının ön şartı, gerekli bildirimlerin yapılmasıdır. Gerekli bildirimin yapılmadığı, hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı hallerde, doğrudan ceza uygulamak veya ceza uygulanmasını, istemek sözleşmeye aykırıdır. Bu sebeple, kamu zararından bahsetmek olanaklı değildir.

Sayıştay 5. Dairesinin 17.01.2017 tarih ve 225 nolu kararında,

“Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34.1.maddesinde; ” İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya mallan süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır denilmesine rağmen, iddia olunan gecikme karşısında ilgili görevliler (Kontrol görevlileri) tarafından yazdı ihtarda bulunulmamış, ceza kesilmemiş ve bu şartlarda yüklenici tarafından edim ifa edilmiştir. 6098 sayılı Kanunun 179.maddesi hükmü karşısında, artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkânı ortadan kalkmıştır.”

şeklinde hüküm verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde de,

“Kaldı ki; sözleşmenin 16 ncı maddesinde “Mücbir sebep olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda …. cezalar uygulanacaktır.” denilmesine rağmen bahse konu işlere dair kontrol teşkilatınca bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır.” İfadelerine yer verilmekle, ceza uygulanması için yapılması gerekli bildirimlerin yapılmadığı Sayıştay Savcılığı tarafından da kabul edilmektedir.

Ceza kesintisinin yapılabilmesinin ön şartı, tespit yapılması ve bunun yükleniciye bildirilmesidir. Bu yönde bir işlem tesis edilmemişse, yani bildirim yapılmamışsa, kamu zararın dayanağı olan sebep unsuru ortadan kalkmaktadır. Yani, işlem ile kamu zararı arasındaki illiyet bağı hiçbir zaman oluşmamıştır.

Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.10.2016 tarih ve 42263 tutanak nolu kararında da ceza uygulamasının ancak tutulacak tutanakla mümkün olabileceği şu şekilde ifade edilmektedir:

“Sözleşme eki Hizmet İşleri Genel şartnamesine göre, sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirilen işlerin tutanakla belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda bu şekilde tutulmuş bir ceza tutanağı bulunmamaktadır. Dilekçe ekinde gönderilen belgelerden de; ilgili maddede yer alan usta öğreticilerin… bahsi geçen zamanlarda mazeretleri olduğundan idareden izin almış oldukları, dolayısıyla söz konusu kursların yapılmamasında idarenin bilgisinin olduğu ve yüklenicinin bir kusuru bulunmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının kabulü ile 1567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesiyle; “1216 sayılı asıl ilamın 27 nci maddesiyle karar verilen ….TL’ye ilişkin tazmin hükmünün devamına” şeklindeki hükmün Kaldırılmasına,”

  1. Temyiz dilekçesindeki eksik personel çalıştırıldığı iddiası doğru değildir.

Öncelikle ceza kusura işarettir. Yani, yüklenici olarak firmamızın kusurlu davranışının ispatı gerekir ki ceza kesintisine gidilebilsin. İhale dokümanına göre 5970 gün SGK’ya bildirim yapılması gerekmektedir. İhale konusu işte çalışan kişilerin bazıları rapor almış olup, rapor alan kişilerin SGK bildirimleri yapılmamaktadır. Sayıştay Savcılığı dilekçesinde rapor alan kişilere yönelik herhangi bir inceleme yapılmamıştır. Rapor alınan gün sayıları ile fiilen çalışılan gün sayıları dikkate alındığında, 2017 yılında eksik gün değil, ekli tabloda da görüleceği üzere toplamda firmamız tarafından 149 gün fazla çalışma yapılmıştır.

Bununla birlikte, temyiz dilekçesinde yer alan “İhaleye ilişkin sözleşme ve idari şartnamede personel faaliyet alanlarının değiştirilebileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği gibi aksine Teknik şartnamenin Çalıştırılacak Personel başlıklı 7’nci maddesinde personel sayısının belediyeler ve iş bazında dağılımlarına ilişkin Yüklenici yukarıda idarelere göre verilen sayıdaki personeli belirtilen faaliyet alanı dışında çalıştıramaz” denilerek söz konusu değişikliğin yapılabilmesi önlenmiştir.” ifadeleri de esasında, Savcılık dilekçesinin doğru olmadığını ve firmamız iddialarında haklı olduğunu ispat etmektedir.

Öncelikle; firmamızın herhangi bir kusuru ve dahli olmadığı halde, çalışanların bir kısmı farklı alanlara daha yüksek ücret ödenmek suretiyle kaydırılmıştır. Süpürme ve yıkama ekibinde bulunan kişilerin bazıları idare takdiri ile çöp kamyonu arkası ve şoför personeline kaydırılmıştır. Bu tercih idarenindir. Kaydırılan personeller sanki hiç çalışmamış gibi bir yaklaşımla ceza hesaplaması yapılması hukuki olmadığı gibi, alınmış olan bir hizmeti inkâr anlamına da gelmektedir. Ayrıca, Savcılık dilekçesinde yer alan ihalede çalışan personellerin belirtilen faaliyet alanları dışında çalıştırılamayacağına yönelik ihale dokümanı düzenlemesinin işçileri korumaya yönelik bir düzenleme olduğu da dikkatlerden kaçırılmakta, işçilerin farklı faaliyet alanında çalışması, sanki hiç çalışma yapmadığı şeklinde ele alınmaktadır.

Kaldı ki; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi gereği teklif mektubu eki cetvelde Yeni Birim Fiyat yapılması ve işçilerin bu şekilde çalıştırılması da mümkündür.

Son olarak; salt SGK kayıtları ve SGK’ya bildirilen gün sayıları, eksik işçi çalıştırıldığının kanıtı olarak kabul edilemez.

SONUÇ

Sayıştay Savcılığı tarafından sunulan temyiz dilekçesinin hem usul hem de esas yönüyle doğru olmadığını, bu sebeple Sayıştay 5. Dairesince alınan 30.05.2019 tarih ve 185 sayılı ilamın 2 nci maddesinin bozulmasını gerektirecek bir durum olmadığını değerlendirmekteyiz.” denilerek ilam hükmünün TASDİKİ talep edilmiştir.

Harcama Yetkilisi … duruşmada, hakediş ödemelerinin atık tonajı üzerinden yapıldığını, kamu zararı oluşmadığını ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi … personel sayısında dalgalanmalar olmasının olağan olduğunu, kamu zararı oluşmadığını ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya Fer’i müdahil olarak yüklenici … İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi … ve Av. … katılmıştır.

… duruşmada; 2014 yılına kadar …’de tek Belediye bulunduğunu, sonra … ve … Belediyelerinin ve yeni mahallelerin kurulduğunu, ihalede personel sayılarının 2014 yılı öncesine göre hazırlandığını, yeni mahallelerin hesaba katılmadığını, personel arasında kaydırma yapıldığını, süpürme elemanlarının kamyon arkasına kaydırıldığını, en az 201 adet personel çalıştırıldığını, asla eksik personel çalıştırılmasının söz konusu olmadığını, kişi sayısının değil SGK’ya bildirilen prim gün sayısının eksik olduğunu, bunun sebebinin ise raporlu olan personel olduğunu, personelin gayrı resmi görev yeri değişiklikleri nedeniyle daha fazla maaş ödediklerini, bunun karşılığında idareden herhangi bir fazla hakediş ödemesi veya fiyat farkı almadıklarını bu yüzden yaklaşık … TL zarar ettiklerini ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Av. … ise personel arasından rapor alan kişiler olabileceğini, bu kişiler yerine eleman alınamadığını, işbaşında bulundurulma kavramının netleştirilmesi gerektiğini, personelin tamamının işbaşında olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ifade ederek verilen beraat hükmünün Tasdikini talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı, idari şartname ve teknik şartname hükümlerinin açık olduğunu, temizliğin aksayıp aksamamasının önemli olmadığını, eksik personel çalıştırılması nedeniyle ilgili cezanın uygulanmış olması gerektiğini, kamu zararından sorumluluğun kontrol teşkilatında olduğunu, bu bakımdan sorumlulukların yeniden değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi … (Temizlik İşleri Müdürü), Harcama Yetkilisi …, yüklenici … İnş. San. Tic. Ltd. Şti. temsilcisi … ve Av. … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

185 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle Atık Toplama Taşıma Temizlik ve Katı Atık Bertaraf Tesisi İşletimi Hizmet Alım İşinin başlangıcından 2017 yılının sonuna kadar tüm aylarda yüklenici tarafından ihale dokümanında öngörülen personelden daha az sayıda personel çalıştırılması sebebiyle sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu … TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasına ilişkin olarak sorumluların beraatine karar verilmiştir.

Söz konusu ihale, üç belediye (… Büyükşehir, … ve … Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, … Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır.

Sözleşmenin 7 ve idari şartnamenin 25 inci maddelerinde söz konusu iş kapsamında 127 vasıflı, 116 adet çöp kamyonu arkası çalışan ve 232 vasıfsız olmak üzere en az 475 personel çalıştırılacağı, bunların iş başında bulundurulacağı, bu kişilere ilişkin tüm giderlerin sözleşme bedeline dâhil olduğu, çalışacak personelin görev dağılımına teknik şartnamede yer verildiği, bu personelin yol ve yemek masraflarının 26 gün esas alınarak ödeneceği, yüklenicinin İş Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre gereken her türlü iş ve işlemi yapmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

… Belediyesinde bu ihale kapsamında çeşitli pozisyonlarda istihdam edilecek personel sayısı toplam 199 kişidir. Söz konusu personelin tüm ay boyunca istihdam edilmesi ve SGK primlerinin aylık 30 gün üzerinden yatırılması gerekmektedir. Zira personelin ayın bazı günlerinde çalışıp bazı günlerinde çalışmayacağına ilişkin bir hükme ihale dokümanında yer verilmediği gibi, aksine sözleşme ve idari şartnamede yemek ve yol ücretlerinin 26 gün üzerinden ödenmesi öngörülerek istihdamın tam zamanlı olması gerektiği teyit edilmiştir.

185 sayılı İlamın 2’nci maddesinde, Teknik Şartnamenin mezkûr maddesinde söz konusu ihale kapsamında SGK tarafından açılan işyeri sicil kaydı üzerinden her ay en az 5.970 gün (199 Kişi*30) prim ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Daire ilamında, yüklenici tarafından teknik şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, eksik personel çalıştırma iddiasının SGK’ya yapılan bildirimler üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak sorumlularca da ifade edildiği üzere personelden bir kısmının sağlık raporu nedeniyle geçici olarak çalışamadıkları zamanların olduğu, bu günlerin de prim gün sayılarına yansımaması nedeniyle personelin eksik göründüğü ancak işin esasında personelin eksik çalıştırılmasının söz konusu olmadığı görülmektedir.

Bu bakımdan geçici ayrılmalar nedeniyle personelin işbaşında bulunmadığına hükmetmenin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 185 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle verilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hükmün TASDİKİNE, (Üyeler …, …, …, …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği işbu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48550 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

185 sayılı İlamın 2’nci maddesinde, Teknik Şartnamenin mezkûr maddesinde söz konusu ihale kapsamında SGK tarafından açılan işyeri sicil kaydı üzerinden her ay en az 5.970 gün (199 Kişi*30) prim ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hakedişin %0,03’ü (onbinde 3’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Daire ilamında, yüklenici tarafından teknik şartnamede belirtilen hizmetlerde istihdam edilmesi gereken 199 kişi sayısına ihalenin hiçbir ayında ulaşılamadığı, 199 kişi için tahakkuk ettirilmesi gereken toplam 5.970 prim gün sayısının ihalenin hiçbir döneminde sağlanamadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan hüküm gereği, eksik personel çalıştırılmasına rağmen sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu değerlendirilmektedir.

Sorumlularca ceza uygulanmasının ön şartının, gerekli bildirimlerin yapılması olduğu, gerekli bildirimin yapılmadığı, hatta yapılmasına dahi gerek duyulmadığı hallerde, doğrudan ceza uygulamanın veya ceza uygulanmasını istemenin sözleşmeye aykırı olduğu ifade edilmişse de bu durum idare ile yüklenici arasındaki ilişkiyi düzenlemekte olup, gerekli uyarıların yapılmaması zaten görevlilerin söz konusu iş ve işlemlerde kusurlu ve sorumlu olduklarını ortaya koymaktadır.

Ancak Temyiz dilekçesinde de belirtildiği üzere cezaların günlük değil aylık hakediş tutarı üzerinden hesap edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 185 sayılı İlamın 2’nci maddesiyle verilen … TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hükmün BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekir.

Hakkında belediye

Check Also

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNKİ TIKLAYINIZ   BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ PDF  

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir