Anasayfa / Genel / 5018 Sayılı Kanun Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

5018 Sayılı Kanun Hakkında Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

 

 

Konu: 5018 sayılı Kanun kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini.

.. Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü 2015 yılı hesabının 7. Dairede yargılanması sonucunda 183 sayılı İlamın 2. maddesiyle; 5018 sayılı Kanun kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici … Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’ye ihale kapsamında ödenen … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi …’in söz konusu İlam hükmü hakkında yargılamanın iadesine başvurması üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 56. maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine göre yargılamanın iadesine karar verilerek yapılan yargılama sonunda düzenlenen 302 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle;

“…asıl ilamın 2’nci maddesi ile … TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi … ve Harcama Yetkilisi …’tan, … TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi … ve Harcama (İhale) Yetkilisi …’tan müştereken ve müteselsilen tazminine hükmedilen toplam … TL tutarındaki kamu zararı için;

Gerçekleştirme Görevlisi …’in sorumluluğunun uhdesinden kaldırılmasına, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’nin sorumluluğunun devamına ve Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına” karar verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

  1. Söz konusu ilamın somut dayanaktan yoksun olup salt … ve …’un beyanlarına itibar edilerek karar verildiğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup aşağıda izah edilen nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

 

  1. Öncelikle 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35’inci maddesinde; denetimin kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesi şeklinde tanımlandığını, yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren yerindelik denetiminin ise yapılamayacağının hüküm altına alınarak denetimin çerçevesinin belirlendiğini,

 

  1. Ek İlamda “5018 sayılı Kanun ile mali kontrol kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle” denilerek Sayıştay Kanununun 35.maddesinde belirtilen kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren yerindelik denetimi yapıldığını,

Söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21-f pazarlık usulü maddesine göre gerçekleştirilmiş olup ihaleye çıkılmadan önce piyasadan teklif alınmak sureti ile yaklaşık maliyetin tespit edildiğini, yaklaşık maliyetin alınan teklif doğrultusunda kanunun belirlediği limitler dahilinde kaldığını, pazarlık usulüne göre firmaların ihaleye davet edildiğini, ilamda belirtilen bu kadar yüksek bütçeli hizmet alımı ifadesinin, idarenin uygulamış olduğu 4734 sayılı İhale Kanununa göre her yıl Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen limitlerin haricinde yüksek bütçe tanımı yapılan başka kanun maddesi veya bağlayıcı hüküm olduğu düşüncesini ortaya çıkardığını,

  1. İhalenin yapıldığı tarihte Genel Müdürlüğün 6360 sayılı yasa ile yeni kurulan bir idare olup yasayla birlikte sorumluluk sahasının tüm ili kapsadığını, vatandaşa sunulan hizmetlerde herhangi bir aksamaya meydan vermemek amacıyla, Stratejik Planda yer alan misyon çerçevesinde söz konusu hizmet alımının mevzuata uygun şekilde 4734 sayılı Kanuna göre ihale yöntemiyle gerçekleştirildiğini,

 

  1. İlama konu olan … ihale kayıt numaralı İhale Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanı ve belgeler incelendiğinde, idarenin söz konusu hizmete ihtiyacı olduğu tespitinin … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük oluru ile yapılarak konunun … Yönetim Kuruluna havale edildiğini, … Yönetim Kurulunun … tarih … sayılı kararı ile de 4734 sayılı Kamu ihale Kanununa göre söz konusu işin alınmasına karar verildiğinin görüleceğini,

Buradan da anlaşılacağı üzere ihale onay ve süreçlerinin de ihale mevzuatına uygun olarak tamamlandığını, nitekim Sayıştay denetim raporu ve ilamında da bununla ilgili yasaya aykırılık görülmediğini, idarenin hangi mal hizmet alımına ve yapım işine ihtiyacı olduğuna mevzuat çerçevesinde yetkili organlar tarafından karar verildiğini,

  1. Kamu zararına konu edilen … ihale kayıt numaralı İhale Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp ihale Mevzuatı konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve teknik şartnamenin işin kapsamı başlıklı 2.maddesinde hangi konularda teknik destek alınacağı tek tek sayılarak hizmetin kapsamının belirlendiğinin görüleceğini,

 

  1. Diğer taraftan, Sayıştay Temyiz Kurulunun 10.05.2017 tarih ve 43072 tutanak no.lu Karar Düzeltme Kararında 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (e) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde kural olarak idarenin ancak yeterli nitelik veya sayıda personeli bulunmaması halinde hizmet alımı için ihaleye çıkılabileceğini belirten kanun koyucunun, 05.12.2008 tarihli ve 5812 sayılı kanunun 24 üncü maddesiyle yaptığı değişiklik ile danışmanlık hizmet alımları için bir istisna getirmesi ve danışmanlık hizmet alımlarında “yeterli nitelik veya sayıda personel bulunmaması” şartını kaldırarak idarenin yeterli sayıda ve nitelikte personeli bulunsa dahi danışmanlık hizmet alımı yapabileceğini hükme bağlamasının bu yöndeki iradesini açıkça ortaya koyduğunu,

Diğer taraftan, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan “Devletin kamu iktisadi teşebbüsten ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmadığını, burada Anayasanın 128 inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmadığını, zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetinin devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumun da mevzubahis olmadığını, Keza Anayasanın 128 inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülmeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermekte olduğunu, özetle Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesine uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırları teknik şartnamede açıkça belirtilerek ve iş tanımı yapılarak danışmanlık hizmeti alınmış olmasında yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır” gerekçesiyle memurlar eliyle yürütülmesi gereken Mali Danışmanlık İşinin hizmet alımı ihalesi yoluyla satın alınmasında mevzuata aykırılık olmadığına karar verildiğini,

  1. İşbu Sayıştay incelemesine konu danışmanlık hizmet alımında da danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığını, hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmiş ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alındığını, buradan da anlaşılacağı üzere Anayasa’nın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmadığını, zira işbu ihalede de danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum söz konusu olmadığını, Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durumun da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firmanın, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemiş ancak teknik şartname de belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermiş olduğunu,
  2. Söz konusu danışmanlık hizmet alımı işinin danışmanlık hizmet sunucusu firmanın, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmediğini ve tüm işlemlerin kamu personeli eliyle sürdürüldüğünü,

 

  1. Teknik şartnamenin “İşin Kapsamı” başlıklı 2.maddesinde yüklenici firmanın teknik, idari ve hukuki destek vereceği açıkça belirtildikten sonra hangi konularda destek vereceğinin sıralandığını, şartnamenin 4.1. maddesinde haftada 1 gün eleman bulunduracağının belirtildiğini, ilamda denildiği üzere şartnamede sayılan bütün ihale işlerini yüklenicinin haftada 1 gün bulundurduğu personel ile kamu personeli yerine gerçekleştirmesinin mümkün olmadığını, yapılan ihale kapsamında yükleniciden sadece teknik, idari ve hukuki destek alındığını,

 

  1. Genel Müdürlükçe kamusal bir ihtiyaca yönelik olarak 4734 sayılı İhale Kanunu ve ilgili mevzuatı kapsamında söz konusu hizmet alınmış olup kamu yararı gözetildiğini, danışmanlık hizmet alımı mali mevzuat kapsamında gerçekleştirilmiş olup hizmet karşılığı ödeme yapılarak kamu zararına sebebiyet verilmediğini,

Kaldı ki, bu danışmanlık hizmeti mevzuata aykırı olsa bile söz konusu danışmanlık hizmeti gerçekleştiği ve hizmet alındığı için bunun kamu zararı olmasının mümkün olmadığını, mevzuata aykırı olduğu değerlendirilse bile yargı raporunun ve dolayısıyla ilamın konusu olamayacağını, bu hususa ancak düzenlilik raporunda yer verilebileceğini,

  1. Yukarıda yapmış olduğu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere söz konusu iş dolayısıyla kamu zararı oluşmadığı hususu herhangi bir tereddüte mahal vermeyecek şekilde açık olmakla birlikte, tazmin yükünün gerçekleştirme görevlisi olan …’in uhdesinden kaldırılarak sadece kendisine yükletilmesinin mevzuata, Sayıştay Genel Kurulunun 14.06,2007 tarihli, 5189 Sayılı ve “Sayıştay’ca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddüt” konulu kararına aykırı olduğunu,
  2. … ekteki ödeme dosyasında yer alan 18.05.2015 tarihli ödeme emrine, harcama talimatına ve hakediş raporlarına imza attığını, aynı zamanda kendisine 9 ay boyunca firmanın faturaları havale edilmiş olup …’in kontrol teşkilatı görevlisi olarak bu faturalara 6102 sayılı Ticaret Kanunun 21. maddesine göre yasal sürelerde herhangi bir itirazı olmadığını, bu kişinin şahsına olan husumetinden dolayı 10.aydan sonra iş yapılmamış gibi geriye dönük usulsüz evraklar düzenlemeye başladığını, gerçekleştirme görevlisi olarak Nisan ayı hakedişini kontrol edip, ödenmesi için imzaladığını, nitekim adı geçen şahsın daha önce temyiz kuruluna sunmuş olduğu temyiz dilekçesinde firmanın 2015 Nisan ayında hizmeti verdiğini, bu hizmet karşılığında gerek kontrol teşkilatındaki görevi gereği gerekse gerçekleştirme görevlisi olarak ödeme emri belgesini imzalayarak … TL’lik ödemenin yapılmasını 5018 sayılı Kanununun 33 maddesine uygun olarak sağladığını açıkça ikrar ettiğini, yasanın açık hükmüne ve Sayıştay Genel Kurul kararına rağmen dosyada muayene ve kabul komisyonunun belgesi olduğundan bahisle, adı geçen kişiyle harcama arasında illiyet bağı kurulmamasının hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki ödeme dosyasında …’in kontrol teşkilatı üyesi olması nedeniyle hakediş evraklarında imzası bulunduğunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Kontrol Teşkilatıyla ilgili maddelerinde yer alan düzenlemelerde görüleceği üzere ihalesi yapılan bir işte firmaya ödeme yapılabilmesi için başlıca ve en önemli koşulun kontrol teşkilatlarının o işin yapıldığını kontrol edip, tutanak düzenlemesi ve hakediş belgesini imzalaması olduğunu, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğine göre Muayene ve Kabul Komisyonunun işin bitiminde toplandığını, bu komisyonda yıl içerisinde işin kontrolünü yapmış olan kontrol teşkilatı üyelerinin yer alamayacağını ve Hizmet İşleri Muayene ve Kabul Komisyonunun yıl sonunda tüm işi kabul ettiğini, dolayısıyla söz konusu ödeme evrakında kontrol teşkilatı dışında herhangi bir kabul komisyonuna gerek olmadığını, ek ilamda ise bu konuda yanılgıya düşülmüş ve …’in sorumluluğu açık olmasına rağmen ortadan kaldırılmış olduğunu,
  3. Bununla birlikte Sayıştay ek ilamında yer alan Denetçi görüşlerinde de belirtildiği üzere … Teftiş Kurulunun … sayılı raporunun asıl ilamda yer alan tazmin kararıyla da bir ilgisi bulunmadığını, … Teftiş Kurulu raporuna dayanan olaylar söz konusu ihale sonrasına ait olup işin memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerden olup olmadığı hususuyla ilgili olmadığını, kamu zararı verilen Sayıştay ilamı söz konusu işin hiç yapılmaması gerektiğiyle ilgili olup bu alımın kamu zararı oluşturmadığı aksine kamu yararına göre hareket edildiğine dair hem ilk temyiz başvurusunda hem de ek ilama yönelik yukarıdaki açıklamalarında bu hususun belirtildiğini, kabul anlamına gelmemek şartıyla bir an için bunun bir kamu zararı oluşturduğu düşünülse dahi bu durumda denetçi görüşlerinde de belirtildiği üzere tazmin tutarının gerçekleştirme görevlisinin ayrı tutularak sadece kendisine yükletilmesinin usule, yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu,
  4. Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına dair ek ilamda “asıl ilamda da belirtildiği üzere; söz konusu yönetim kurulu kararının ihtiyaç tespitine binaen, mevzuatın aradığı sınırlar içerisinde bir danışmanlık hizmeti almak yönünde irade beyanı olduğundan, ihale konusu iş kalemlerinin mevzuata uygun teşekkül ettirilmesi ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir alım gerçekleştirilmesi hususunda yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına” yönünde karar verildiğini,

Bu karara göre 2560 sayılı İSKİ Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 9. maddesinde düzenlenen yönetim kurulunun yetkili ve sorumlu olduğu tüm hususların birer irade beyanı haline gelip, …’nin yetkili organının hiçbir yetki ve sorumluluğu olmadığı anlamı ortaya çıktığını, 2560 sayılı yasaya göre su ve kanalizasyon idarelerinin yürütmeye dair iki tane yetkili organı bulunduğunu, bunların Genel Kurul ve Yönetim Kurulu olduğunu, bu yetkili organların kararı olmadığı sürece …’de bir kalem dahil hiçbir alım yapılamayacağını, kaldı ki 2560 sayılı Kanunun 9. maddesinin birinci fıkrasında (e) bendinde satın alma ve ihalelere karar verme yetkisinin Yönetim Kurulunda olduğunun açıkça düzenlendiğini,

Bununla birlikte … Yönetim Kurulunun 2560 sayılı yasadan kaynaklanan ihale ve satın alma yetkisini; Genel Müdüre, Genel Müdür Yardımcılarına veya Daire Başkanlarına devrettiğine dair herhangi bir yetki devri kararı olmadığını, dolayısıyla en küçük ihalede bile ihale yetkilisinin Yönetim Kurulu olduğunu,

Aynı zamanda İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.02.2006 tarihli ve 2006/19 sayılı Harcama Yetkilisi ve İhale Yetkilisi Hakkında Genelgesinde “…2560 sayılı Kanuna tabi idarelerin (İSKİ, …, vb.), 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi işlerinde, harcama yetkililerinin 5018 sayılı Kanunun 32 inci maddesine uygun olarak verecekleri harcama talimatı ile birimlerin talepleri genel müdür aracılığı ile yönetim kuruluna iletileceği, bunun üzerine ihale yetkisinin yönetim kurulu tarafından kullanılacağı, harcamaya ilişkin ödeme emrinin harcama biriminde düzenlenerek harcama yetkilisi olan birim amirince imzalanacağı”nın belirtildiğini, İçişleri Bakanlığının genelgesinde ve Sayıştay Genel Kurulunun kararında Yönetim Kurulunun sorumlu ve yetkili olduğu belirtilmişken Yönetim Kurulunca alınan kararların sadece irade beyanı olarak görülmesinin mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu,

Aksi kanaatin hasıl olması durumunda ek ilamda belirtildiği şekilde ihtiyaca binaen ilgili daire başkanlığı tarafından bir alım yapılabiliyorsa bu durumda yönetim kurulu gibi bir karar merciine de ihtiyaç duyulmaması gerekeceğini, kaldı ki 2560 sayılı Kanunun 7. maddesinde yasa koyucunun, genel müdür ve genel müdür yardımcısının yönetim kurulunun doğal üyesi olarak atanmasını koşulladığını, buradaki amacın yönetim kurulunun verecek olduğu kararları genel müdür ve genel müdür yardımcısı vasıtasıyla inceleyebilmesi ve kurum ile yönetimin müşterek çalışabilmesinin sağlanması olduğunu,

Diğer yandan …’un hem genel müdür olarak hem de yönetim kurulu üyesi olarak söz konusu işten haberdar olmamasının, tüm işi şahsının ve o tarihte başkanı olduğu Destek Hizmetleri Dairesinin yaptığı yönündeki beyanının gerçekle bağdaşmadığını, takdir edileceği üzere bir kamu kurumunun en üst yetkilisi olan genel müdürün bilgisi, izni ve onayı olmadan Yönetim Kuruluna konu bile arz edilemezken bu kişinin yapılacak olan ihaleyle ilgili bilgisinin olmamasının imkânsız olduğunu,

Nitekim ekte de sunmuş olduğu belgelerde: Genel Müdürlük Mali Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından alınan İdari ve Mali Sürdürülebilirlik Hizmet Alımı İşinde, Genel Müdür V. …’un 26/03/2015 tarihli yazısında Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına Yönetim Kurulu kararının uygulanması yönündeki talimatının açıkça görüleceğini, aynı işte İhtiyaç Tespitinin ilgili daire başkanlığı tarafından yapıldığını, ihaleye davet edilecek firmaların kendileri tarafından belirlendiğini ve Yönetim Kurulu gündemine ilgili dairenin teklifi üzerine Genel Müdür onayı ile sunulduğunun görüleceğini,

… nin tüm ihale ve satın alımlarında yukarıda açıkladığı aşamalardan geçildiğini, …’un tüm satın alma sürecinin başından sonuna kadar hem Genel Müdür hem de Yönetim Kurulunun doğal üyesi olarak asli unsuru iken, Ek ilamda belirtildiği gibi alınan kararların sadece bir irade beyanı olarak değerlendirilip kamu zararından ayrışık tutulmasının mevzuata açıkça aykırı olduğunu,

Diğer tüm kamu kurumlarında olduğu gibi Genel Müdürlükte de Destek Hizmetleri Dairesinin ihale süreçlerinin yürütülmesi ve sekreteryası ile ilgili görev yaptığını, denetçi görüşlerinde de yer aldığı üzere herhangi bir işin alınıp alınmayacağına karar verme yetkisinin tamamen genel müdür ve yönetim kurulunda olduğunu,

Ek İlamda …’un savunmasında Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Teşkilat Yönetmeliğine göre tüm danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nın ihale yetkilisi olduğunu belirttiğini, ancak Teşkilat Yönetmeliğinin 25. maddesinin f bendinde “İdarenin harcama birimlerinin ihtiyacı olan mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımlarının, harcama biriminin talebinin daire kayıtlarına alınmasından itibaren sözleşme imzalanması aşamasına kadar ihale işlerini yürütmek’ denilerek Destek Hizmetleri Dairesinin görevinin sadece ihale sürecinin sekreteryasını yapmak olduğunun açıkça belirtildiğini, …’un Teşkilat Yönetmeliğinde yazmamasına rağmen yönetmelikte ihale yetkilisinin Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı olduğunu söyleyerek yalan ve yanlış ifadelerde bulunduğunu, zaten …’un daha önce de usulsüz bir şekilde … tarihli ve … sayılı yazı ile “Genel Müdürlüğümüzün ihtiyaçlarını karşılamak üzere yapılması gereken araç ihalesi, personel ihalesi, işletme ihalesi ve abone işlemlerine ait ihalelerde harcama yetkilisi olması” hususunda kendisine görev tebliğ etmiş ve kötü niyetli olarak tüm Daire Başkanlıklarının harcama yetkisinin kendisine devredilmeye çalışıldığını, yapılan görevlendirmenin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu görevlendirmenin de kendisince reddedildiğini, yapmış olduğu itiraz neticesinde … tarihli ve … sayılı Genel Müdürlük Makam Oluru ile söz konusu harcama yetkilisi belirleme onayının iptal edildiğini, belirterek,

verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

 

  1. Sayıştay 7. Dairesinin temyize konu 23.01.2019 tarihli ve 302 no.lu ek ilamında “31.12.2015 tarih ve 29404 sayılı ödeme emri belgesi ekinde Mayıs-Aralık 2015 dönemlerine ilişkin toplam 8 adet hakediş bulunduğu, bu hakedişlere ilişkin hakediş raporlarının tamamında idare adına sadece Destek Hizmetleri Daire Başkanı olarak şahsının imzasının bulunduğu, herhangi bir kontrol teşkilatı üyesinin imzasının bulunmadığı ve bu hakedişlerin hiçbirine ilişkin kabul tutanağının bulunmadığı: buna rağmen gerçekleştirme görevlisi …’nin ödeme emri belgesini düzenleyerek imzaladığı belirtilerek asıl ilamda idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle tazminine hükmolunan konuda gerçekleştirme görevlisi …’in harcama talimatına göre mevzuata uygun hareket etmesinden dolayı sorumluluğunun bulunmadığına, bu nedenle asıl ilamda hükmedilen toplam … TL tutarındaki kamu zararı için Gerçekleştirme Görevlisi … ‘in sorumluluğunun uhdesinden kaldırılmasına, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’nin sorumluluğunun devamına ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına, bu itibarla da 5018 sayılı Kanun ile mali kontrol kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici … Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti. ye ihale kapsamında danışmanlık bedeli olarak ödenen toplam … TL tutarındaki kamu zararının … TL’sinin münferiden harcama yetkilisi …’a … TL’sinin ise gerçekleştirme görevlisi … ve Harcama Yetkilisi …’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine” karar verildiğini,

 

Söz konusu ilamın somut dayanaktan yoksun olup salt … ve …’un beyanlarına itibar edilerek karar verildiğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olup aşağıda izah edilen nedenlerle tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

 

  1. Öncelikle Başkanlığın 03.08.2016 tarih 2015/4609000 sayılı sorgusuna cevaben yazdığı 06.09.2016 tarih 31550 sayılı savunma ve yine Başkanlıkça alınan 19.04.2017 tarih 183 sayılı ilama karşı yazdığı 04.07.2017 tarihli temyiz dilekçesinde yer alan savunmalarını aynen tekrar ettiğini,

 

  1. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 35’inci maddesinde: denetimin kamu idarelerinin hesap, mali işlem ve faaliyetleri ile iç kontrol sistemlerinin incelenmesi ve kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasının değerlendirilmesi şeklinde tanımlandığı, yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü. (…) uygun bulunmadığı, yönünde görüş ve öneri içeren, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren yerindelik denetiminin ise yapılamayacağının hüküm altına alınarak denetimin çerçevesinin belirlendiğini,

 

  1. Ek İlamda “5018 sayılı Kanun ile mali kontrol kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle” denilerek Sayıştay Kanununun 35. maddesinde belirtilen kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak şekilde görüş ve talep içerecek şekilde yerindelik denetimi yapılmış; hesap yargılaması aşamasında da aynı hatalı yorumun benimsenmiş olduğunu,

 

Ayrıca, idarenin “mali kontrol yetkisi çerçevesinde yürütmesi gereken İşler İhale konusu edilmiştir”, denilerek son derece hatalı bir yoruma gidildiğini, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu idarelerinin yürütmekle görevli bulunduğu ve harcama öncesinden başlayarak, ödeme aşamasına kadar geçen süreç içerisindeki tüm iş ve işlemlerin kurulması öngörülen iç kontrol sistemi içerisinde yürütüleceğinin düzenlendiğini, ihale sürecinin başından sözleşme ve edimin ifası süreçlerine kadar tüm iş ve işlemlerin idarenin kontrol ve sorumluluğunda olduğu ve o şekilde de yürütüldüğünü, ancak, ihale sürecinin bizatihi kendisi bir mali kontrol sistemi aracıymış gibi kabul edilerek, bu süreç içerisinde danışmanlık hizmeti alınmasının hukukumuza uygun olmadığı üzerinde durulduğunu, hatta sorguya konu edilme aşamasında ihale işlemlerinin ön mali kontrol sistemi çerçevesinde mali hizmetler birimince yerine getirilmesi gerektiğinin dahi yazılmış ve yorumlanmış olduğunu, aynı denetim ekibi tarafından düzenlenen denetim raporunda ise idare bünyesinde ön mali kontrol sisteminin kurulmadığının belirtildiğini ancak sorguya konu edilen ve yukarıda kısaca özetlenen ihale sürecinin yönetilmesi ile ilgili işlerin ön mali kontrol sistemi içerisinde yapıldığı gibi bir hatalı yoruma rağmen, bu birimin idarede kurulmamış olduğu gerçeğinin gözden uzak tutulduğunu, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21/f Pazarlık usulü maddesine göre gerçekleştirilmiş olup ihaleye çıkılmadan önce piyasadan teklif alınmak sureti ile yaklaşık maliyetin tespit edildiğini, yaklaşık maliyetin alınan teklif doğrultusunda kanunun belirlediği limitler dahilinde kalmış olup pazarlık usulüne göre firmaların ihaleye davet edildiklerini, ilamda belirtilen bu kadar yüksek bütçeli hizmet alımı ifadesinin, idarenin uygulamış olduğu 4734 sayılı İhale Kanununa göre her yıl Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen limitlerin haricinde yüksek bütçe tanımı yapılan başka kanun maddesi veya bağlayıcı hüküm olduğu düşüncesini ortaya çıkarmakla birlikte, tamamen sübjektif ve yarattığı muğlaklık ile kamunun zarara uğratıldığı iddiası hususunda algı yaratmanın ötesinde hukuki bir değer taşımadığını, bu cümlenin maddi hukuk normları ölçütünde kabul edilmemesi gerektiğini,

 

  1. İlama konu olan … ihale kayıt numaralı İhale Danışmanlık Hizmet Alımına ait İhale dokümanı ve belgeler incelendiğinde, idarenin söz konusu hizmete ihtiyacı olduğu tespitinin … tarih ve … sayılı Genel Müdürlük oluru ile gündeme alınarak … Yönetim Kurulu’nun … tarih … sayılı kararı ile onaylandığını, buradan da anlaşılacağı üzere ihale onay ve süreçlerinin de ihale mevzuatına uygun olarak tamamlandığını, nitekim Sayıştay denetim raporu ve ilamında da bununla ilgili yasaya aykırılık görülmediğinin belirtildiğini, idarenin hangi mal, hizmet alımları ile yapım işlerine ihtiyacı olduğunun mevzuat çerçevesinde yetkili organlarca karara bağlandığını,

 

  1. Kamu zararına konu edilen … ihale kayıt numaralı İhale Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp İhale Mevzuatı konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve teknik şartnamenin işin kapsamı başlıklı 2.maddesinde hangi konularda teknik destek alınacağının tek tek sayılarak hizmetin kapsamının belirlendiğinin görüleceğini,

 

  1. Ek İlamda Gerçekleştirme Görevlisi olarak imzaladığı ödeme emri belgesi ekinde yer alan Hakediş Belgelerinde Kontrol Teşkilatı üyelerinin imzasının bulunmadığı ve Hizmet İşleri Kabul Tutanağı bulunmamasından bahisle sorumluluğunun devamına karar verildiğini, ancak bugüne kadar ne Sayıştay Denetimleri esnasında ne Başkanlığın 03.08.2016 Tarih 2015/4609000 sayılı sorguda, ne de Başkanlıkça alınan 19.04.2017 tarih 183 sayılı ilamda şahsına bu hususla ilgili tek bir soru yöneltilmediğini, kısacası yapılan ek yargılama da davanın konusu değiştirilerek farklı bir suçlama sebebi ile herhangi bir savunmasının da alınmaksızın sorumlu olduğuna karar verildiğini,

 

  1. Kaldı ki İlama konu … İK numaralı ihaleye ait sözleşmenin teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar başlıklı 20 nci maddesinde:

 

“20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

 

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere … Genel Müdürlüğü Destek Hizmetler Dairesi Başkanlığı adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 iş günü içinde teslim alınır…” hükmü yer aldığını, sözleşmede yer alan bu hükme istinaden ek ilamda belirtilen Muayene Kabul Belgesi düzenlenmesinin işin tamamının bitmesinden sonra Yüklenici tarafından başvuru olması halinde tanzimi gereken bir belge olarak tanımlandığını,

 

  1. Teknik şartnamenin İşin Kapsamı başlıklı 2. maddesinde yüklenici firmanın teknik, idari ve hukuki destek vereceği açıkça belirtildikten sonra hangi konularda destek vereceğinin sıralandığını, şartnamenin 4.1.maddesinde haftada 1 gün eleman bulunduracağının belirtildiğini, İlamda denildiği üzere şartnamede sayılan bütün ihale işlerini yüklenicinin haftada 1 gün bulundurduğu personel ile kamu personeli yerine gerçekleştirmesinin mümkün olmadığını, yapılan ihale kapsamında yükleniciden sadece teknik, idari ve hukuki destek alındığını,

 

  1. 09.11.2018 tarihinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 20 nci maddesine istinaden görevden çekilmiş bulunduğunu, Tebligat adresinin: … Mah. … Cad.No:… … … olarak değiştiğini,

 

  1. Ek ilam öncesinde yapılan yargılama aşamasında, konuyu sorgu ve ilam aşamasında getiren denetçiler tarafından yazılı olarak verilen beyanda, yüksek mahkemenize sunulan örnek Sayıştay 6.Dairesi kararına atıfla, orada konu edilen işin yüklenicisi tarafından fiilen yapıldığı; tarafına yönetilen sorgu ve sonrasında tanzim olunan ilamın ise sözleşme konusu edilen işin fiilen yapılmamasından kaynaklandığına dair bir ifade yer aldığını, Dairece verilen son karar da dahil olmak üzere kendisiyle ilgili olarak ihale konusu edilerek sözleşme kapsamında alınan hizmetin fiilen alınmamış olduğuna yönelik bir ifade veya değerlendirmenin karar metinlerinde yer almadığını, bu husus da ortaya koymaktadır ki, denetim aşamasında edinilen ve hukuken doğruluğu ispatlanmayan bazı iddialardan hareketle başlatılan ve kamunun zarara uğratıldığına yönelik sübjektif değerlendirmelerin sürecin bu aşamaya kadar gelmesinin temel sebebi olduğunu, kamunun zarara uğratıldığı şeklindeki iddiaya konu hizmetler idarece alınmış Hizmet Sunucusu tarafından Genel Müdürlük idareci ve memurlarına 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, bu kanunlara ait Genel Şartnameler, Yönetmelikler vb. mevzuat: sık sık yapılan değişikliklerle birlikte anlatılmış, düzenlenen ihaleler kapsamında düzenlenen yapılan itiraz ve gerekli görülen tüm düzenlemelerde yüklenici firma uzman personelince destek sağlanmış olduğunu, bu desteğin sağlanmadığına yönelik iddiaların ispatlanmadığı ve Dairece alınan kararların da buna dayandırılmadığının ortada olduğunu, ancak, yaratılan algının bu çerçevede ilerlemiş ve karşılığı fiilen alınan bir hizmetin kamu zararına yol açtığı iddiası ile hukuki gerçeklerin gölgelenmiş olduğunu, Mahalli İdarelerin temel belediye mevzuatı olarak kabul edilen 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60’ıncı maddesi çerçevesinde danışmanlık hizmeti almasının önünde yasal herhangi bir engel de bulunmadığını,

 

  1. Sonuç olarak, yüklenici firmanın uzman personeli eliyle, teknik şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak haftada 1 gün İdareye gelerek sözleşme hükümlerine uygun hizmet vermiş olduğunun, o dönem idarede çalışan tüm idareci ve ihale konularında görevli memurlarca bilindiğini, hiçbir kaydı bulunmayan ve ne zaman tanzim edildiği bilinmeyen tutanaklarla vb mesnetsiz iddialarla yapılan iftira ve yalanlara göre verilen söz konusu ilamda yer alan tazmin hükmünün kaldırılmasına veya aynı gerekçelerle bozulmasına karar verilmesini saygılarıyla arz ve talep ettiğini, belirtmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Harcama Yetkilisi … tarafından verilen Temyiz Dilekçesine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;

“… Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (…) 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 23.01.2019 tarih ve 302 sayılı Ek İlam ile verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan Harcama Yetkilisi …’un ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.

Dilekçede, asıl ilamın 2’nci maddesi ile … TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi … ve Harcama (İhale) Yetkilisi …’tan, … TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi … ve Harcama (İhale) Yetkilisi …’tan müştereken ve müteselsilen tazminine hükmedilen toplam … TL tutarındaki kamu zararı için;

Gerçekleştirme Görevlisi …’in sorumluluğunun uhdesinden kaldırılmasına, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’nin sorumluluğunun devamına ve Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına,

Bu itibarla da; 5018 sayılı Kanun ile mali kontrol kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici … Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’ye ihale kapsamında danışmanlık bedeli olarak ödenen toplam … TL tutarındaki kamu zararının;

… TL’sinin münferiden Harcama (İhale) Yetkilisi …’a,

… TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi … ve Harcama (İhale) Yetkilisi …’a,

müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, ….oy birliğiyle,” verilen tazmin hükmüne esas ve usul yönünden itiraz edilerek, kamu zararına sebebiyet verilmediği savunularak, tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Dosya içeriği ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda, sorumlu tarafından, ileri sürülen gerekçeler ve itiraz konusu hususların, üzerine hüküm tesis edilen ilam gerekçelerini karşılamadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, 302 sayılı Ek İlam için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş ilamın tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmektedir.

Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından verilen Temyiz Dilekçesine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;

“… Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (…) 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan (183 sayılı asıl ilamın 2. maddesine ilişkin) 23.01.2019 tarih ve 302 sayılı Ek İlamı ile verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan Gerçekleştirme Görevlisi …’nin ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, 183 sayılı asıl ilam için ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek … Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde yapılacak alımların hız ve kalitesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülmesi amacıyla genel nitelikli ihale danışmanlık hizmet alımı yapılması suretiyle oluşan kamu zararı için verilen tazmin hükmüne itiraz edilerek, kamu zararına sebebiyet verilmediği savunularak, tazmin kararının bozulması ya da kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlu tarafından, ileri sürülen gerekçeler ve itiraz konusu hususların, İlam hükmünün kaldırılmasını ya da değiştirilmesini gerektirecek yasal dayanakları taşımadığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, 302 sayılı Ek İlam için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” denilmiştir.

Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi … (Destek Hizmetleri Daire Başkanı);2015 yılında Yönetim Kurulu Kararı ile hizmet alımı yapıldığını, başka Belediyelerde de benzer alımların yapıldığını, ilk hakedişin kontrol teşkilatı tarafından imzalandığını, diğerlerinin ise bekletildiğini, faturaların alınmasına rağmen kontrol teşkilatı tarafından faturalara Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre itiraz edilmediğini, bu dosya nedeniyle 17 kişinin Ceza Mahkemesinde yargılandığını ve danışmanlık için gelen elemanların HTS kayıtlarının mahkemede bulunduğunu, söz konusu kişilerin bizzat Belediyeye gelerek görev yaptıklarını, …’nin yeni kurulmuş bir kurum olması nedeniyle nitelikli eleman eksikliği yaşandığını ve söz konusu hizmet alımından fayda sağlandığını, hizmet alım tutanaklarının Gerçekleştirme Görevlisi … tarafından yırtıp atıldığını, hakedişlerin hazırlanıp Mali Hizmetler Müdürlüğüne gönderilmesine rağmen Sayıştay sorgularının beklenmesine karar verilerek ödemenin durdurulduğunu ancak yüklenici firmanın icra takibi yoluyla tahsilatta bulunduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı, Yönetim Kurulu üyeleri ile Gerçekleştirme Görevlisi …’in de sorumluğa dahil edilmesi gerektiğini belirterek daire kararının bozulması yönünde görüş bildirmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi …(Destek Hizmetleri Daire Başkanı) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Esas Yönünden İnceleme

Anayasanın 128’inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

“İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci maddesinde;

“İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.

“Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

“Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20’nci maddesinde;

“Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısını aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.”

hükümleri mevcuttur.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci maddesinde;

“İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür.”

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamenin “işin kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde aşağıda belirtilen işlerde yüklenici firma tarafından teknik, idari ve hukuki destek sağlanacağı hüküm altına alınmıştır:

“2.1. İhtiyacın doğru bir şekilde tespit edilmesi,

2.2. İhtiyaç konusu alımın niteliğinin doğru tespiti,

2.3. Teknik şartname hazırlanması,

2.4. Ödenek işlemlerinin doğru yapılması,

2.5. İdarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi,

2.6. İdari şartnamenin mevzuata uygun olarak hazırlanmasına destek olunması,

2.7. İsteklilerde aranılacak yeterlik belgelerinin ilgili yönetmelik hükümlerine ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun belirlenip belirlenmediğinin kontrol edilmesi,

2.8. İhale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması,

2.9. İhtiyaç olması halinde ihale dokümanında değişiklik yapılması işlemlerinin şekil ve süre şartlarına uygun gerçekleştirilmesi için gerekli desteğin sağlanması,

2.10. İhale yetkilisince onaylanan ihale kararlarının, ihaleye teklif sunan isteklilere tebliğinden önce, mevzuata uygunluk yönünden kontrolünün yapılması,

2.11. Üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi işlemlerinin mevzuatta belirlenen şekil ve süre şartlarına uygun yapılması,

2.12. Sözleşme hükümlerinin ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması,

2.13. Geçici ve kesin kabul aşamalarının komisyonlarınca doğru belgeler düzenlenerek zamanında ve mevzuata uygun bir şekilde yapılması,

2.14. Yapım ve hizmet alımı ihalelerinde hakediş belgelerinin doğru düzenlenmesi ve özellikle hak edişlerden yapılacak kesintilerin kontrol edilerek, yapılması muhtemel fazla ve yersiz ödemelerin önlenmesi,

2.15. Ödeme emri eki belgelerin Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre tam ve eksiksiz olup olmadığının kontrol edilmesi,

2.16. İdarenin ihale süreci ile ilgili olarak karşılaşabileceği her türlü ihtilafta (şikâyet, itirazen şikâyet, idari davalar) hukuki destek sağlanması”

Yukarıda sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin idarenin tüm ihaleli işlerinde ve diğer mali işlemlerinde kontrol ve destek sağlama benzeri danışmanlık hizmeti sunmakla yükümlü tutulduğu görülmektedir.

Bahis konusu danışmanlık hizmet alımı işinde belirtilen iş kalemlerinden bazıları “idarece belirlenmiş ihale usulünün doğru tespit edilip edilmediğinin kontrol edilmesi” ve “ihale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması”dır. Bu kontrolleri yapacak hizmet sunucusunun idarenin tüm ihalelerinde hesaplanan yaklaşık maliyetleri biliyor olması gerekmektedir. Ancak yukarıda yer verilen hükümlere göre, yaklaşık maliyetin gizliliği esastır. Hizmet Alım İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7/(6). maddesi uyarınca yaklaşık maliyetin danışmanlık firmalarına hazırlattırılmasında esasen mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, bu ancak istisnai hallerde ve müstakil bir onay ile mümkün olabilecek olup, genel kapsamlı bir ihale sözleşmesi ile bütün ihaleler için bu hizmetin satın alınması mümkün değildir. İhalelerde isteklilerin teklif edecekleri bedelleri belirlemelerinde rekabetçi ve güvenilir ortamın temini açısından sakınca doğuran bu durum, Kanunun yukarıda yer verilen temel ilkelerine de aykırıdır.

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.” denilmektedir.

Söz konusu danışmanlık hizmet alımı işinde “teknik şartname hazırlanması” da iş kalemi olarak belirtilen bir diğer unsurdur. Ancak yukarıda yer verilen hükme göre; teknik şartnamelerin de idarelerce hazırlanması esas olup, tıpkı yaklaşık maliyetin hazırlatılmasında olduğu gibi, sadece özellik arz eden istisnai durumlarda, yani belli bir ihale için, müstakil bir onay ile teknik şartname hazırlattırılabilir. Bu durumda danışmanlık hizmet sunucusuna genel kapsamlı bir danışma hizmeti içinde idarenin tüm ihalelerinin teknik şartnamesinin hazırlattırılması mümkün değildir.

Bu bağlamda; 5018 sayılı Kanunun mali yönetimde öngördüğü süreç kontrolünün mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırıldığı, iş kapsamında gördürülen bazı hizmetlerin de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu temelinde şekillenen ihale mevzuatına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, kamu idaresinin yapmakla yükümlü olduğu asli ve sürekli hizmetlerin danışmanlık hizmet alımı adı altında ihale edildiği, söz konusu ihalenin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun iç kontrole ilişkin ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı hükümler içerdiği, dolayısıyla ihale nedeniyle yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu ve verilen tazmin hükmünün yerinde olduğu görülmektedir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

183 sayılı asıl İlamın 2. maddesiyle; 5018 sayılı Kanun kapsamında idarenin yürütmekle mükellef olduğu hizmetlerin ihale yoluyla temini ve ihale kapsamındaki işlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olması münasebetiyle, yüklenici … Eğitim ve Danışmanlık Ltd. Şti.’ye ihale kapsamında ödenen … TL’ye tazmin hükmü verilmiş ve kamu zararından Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri sorumlu tutulmuştur.

Gerçekleştirme Görevlisi …’in söz konusu İlam hükmü hakkında yargılamanın iadesine başvurması üzerine düzenlenen 302 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle;

Gerçekleştirme Görevlisi …’in sorumluluğunun uhdesinden kaldırılmasına, Harcama Yetkilisi … ve Gerçekleştirme Görevlisi …’nin sorumluluğunun devamına ve Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına” karar verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükmü mevcuttur.

Dolayısıyla Gerçekleştirme görevlisi …’in kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Yönetim Kurulunun ise ilgili kararda sadece danışmanlık hizmet alımının yapılmasına karar verdiği, alınacak hizmetin içeriğine yönelik bir belirleme yapmadığı anlaşıldığından kamu zararından sorumlu olmadıkları anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluk yönünden BOZULMASINA, yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler …, …, …, … ve …’ın ilave gerekçesi, Üye …’in farklı gerekçesi; Üyeler …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 16.12.2020 tarih ve 48544 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave Gerekçe

Üyeler …, …, …, … ve …’ın ilave gerekçesi:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “…yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” İfadesi yer almaktadır.

Söz konusu hüküm gereği ilgili Yönetim Kurulu Kararı nedeniyle Yönetim Kurulu üyelerinin kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Bu itibarla, 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile tazmin hükmünün Yönetim Kurulu üyelerinin de sorumlular arasına dahil edilmesini teminen sorumluluk yönünden BOZULMASINA, yeni hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, karar verilmesi gerekir.

Üye …’in farklı gerekçesi:

İlamda Gerçekleştirme görevlisi …’in ise harcama talimatına göre mevzuata uygun hareket etmesinden dolayı sorumluluğunun bulunmadığına, karar verilmiştir.

Bu bakımdan, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri açısından ilamda verilen kararın yerinde olduğu, Yönetim Kurulunun ise ilgili kararda sadece danışmanlık hizmet alımının yapılmasına karar verdiği, alınacak hizmetin içeriğine yönelik bir belirleme yapmadığı anlaşıldığından kamu zararından sorumlu olmadıkları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

Kamu İdaresinin yeni kurulmuş olması nedeniyle nitelikli personel ihtiyacı içerisinde olduğu, bu ihtiyaca binaen danışmanlık hizmeti satın almış olduğu, yapılan ödemenin de hizmetin karşılığı olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla söz konusu danışmanlık firmasına yapılan ödeme nedeniyle kamu zararından söz etmek mümkün değildir.

Bu itibarla 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, karar verilmesi gerekir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi:

İlamda Yönetim Kurulu üyelerinin sorumlu olmadığına karar verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “…yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” İfadesi yer almaktadır.

Söz konusu hüküm gereği ilgili Yönetim Kurulu Kararı nedeniyle Yönetim Kurulu üyelerinin kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Ancak Yönetim Kurulu Üyelerinin savunmaları alındığı gibi Dairedeki yargılama esnasında ayrıca Yönetim Kurulu Üyelerinin duruşmaya katılarak sözlü savunma yapmış oldukları da görüldüğünden yeniden savunmalarının alınmalarına gerek bulunmayıp, Yönetim Kurulu Kararı gereği bu hizmet alındığından sorumluluğa Yönetim Kurulu Üyelerin de dahil edilerek Daire Kararının TASDİKİ’ne karar verilmesi gerekir.

Üyeler …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

…… tarih ve 29404 sayılı ödeme emri belgesi ekinde ise Mayıs-Aralık 2015 dönemlerine ilişkin toplam 8 adet hakediş bulunduğu, bu hakedişlere ilişkin hakediş raporlarının tamamında idare adına sadece Destek Hizmetleri Daire Başkanı …’un imzasının bulunduğu, herhangi bir kontrol teşkilatı üyesinin imzasının bulunmadığı ve bu hakedişlerin hiçbirine ilişkin kabul tutanağının bulunmadığı; buna rağmen Gerçekleştirme Görevlisi …’nin ödeme emri belgesini düzenleyerek imzaladığı, 302 sayılı Ek İlamda ortaya konmuştur.

Gerçekleştirme görevlisi …’in ise harcama talimatına göre mevzuata uygun hareket etmesinden dolayı sorumluluğunun bulunmadığına, karar verilmiştir.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri açısından ilamda verilen kararın yerinde olduğu, Yönetim Kurulunun ise ilgili kararda sadece danışmanlık hizmet alımının yapılmasına karar verdiği, alınacak hizmetin içeriğine yönelik bir belirleme yapmadığı anlaşıldığından kamu zararından sorumlu olmadıkları değerlendirilmektedir.

Bu itibarla 302 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile … TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, karar verilmesi gerekir.

(Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Tutanak No: 48544, Tutanak Tarihi: 16.12.2020

Hakkında belediye

Check Also

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ

BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ İÇİN AŞAĞIDAKİ LİNKİ TIKLAYINIZ   BELEDİYE SINIRLARI GENELGESİ PDF  

Bir yanıt yazın

E-posta adresiniz yayınlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir